Osce no puede sancionar con inhabilitación a contratista si resolución del contrato no se produjo en los términos acordados [Casación 15205-2016, Lima]

Fundamento destacado: 5.2. Ambas normas, están referidas a cuestiones ya resueltas en las instancias anteriores; la primera, a la sanción por incumplimiento del contrato celebrado entre la administración y la contratista; y, la segunda, referida a la resolución del contrato; conforme a estas denuncias, lo que pretendería alegar la administración es que el contrato ha sido válidamente resuelto y con ello válida también la sanción impuesta; sin embargo, como se aprecia de autos la administración le imputa a la contratista el hecho de no haber atendido la orden de compra Nº 00082, pero este hecho ha sido negado por la contratista afirmando que dicho requerimiento no ocurrió, sustentado ello en el fax con el cual la administración le habría comunicado el pedido, y en el cual no obran los datos suficientes que generen la convicción para acreditar ese hecho, esto es, acreditar el requerimiento efectuado; sin embargo, la administración tomando como efectiva la notificación vía fax, asumió el no cumplimiento de la misma por lo que mediante carta notarial resolvió el contrato; sin embargo, la cláusula décimo tercera del contrato Nº 922-2008-DIRESA-LIA, precisa como paso previo del incumplimiento del mismo, el envío de una carta notarial, bajo apercibimiento de resolverse el contrato de pleno derecho, lo cual se producirá previa emisión de la Resolución de la Dirección Ejecutiva de la Administración; por lo que, al no haberse dispuesto la resolución en los términos acordados por ambas partes, entonces no puede haberse producido la resolución del contrato, por lo que la contratista no ha dejado consentir el contrato y menos dejado de recurrir a la vía arbitral, supuestos contenidos en el artículo 53.2 del Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, de igual forma tampoco puede invocarse el artículo 51.1 del Decreto Legislativo Nº 1017, por cuanto al no haberse acreditado la resolución del contrato y que no existe decisión arbitral alguna, tampoco puede existir una sanción administrativa válida. En consecuencia, el recurso de casación es infundado.


Sumilla: Al no haberse dispuesto la resolución en los términos acordados por ambas partes, entonces no puede haberse producido la resolución del contrato, por lo que la contratista no ha dejado consentir el contrato y menos dejado de recurrir a la vía arbitral, supuestos contenidos en el artículo 53.2 del Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, de igual forma tampoco puede invocarse el artículo 51.1 del Decreto Legislativo Nº 1017, por cuanto al no haberse acreditado la resolución del contrato y que no existe decisión arbitral alguna, tampoco puede existir sanción administrativa válida.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
CASACIÓN 15205-2016, LIMA

Lima, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.-

VISTA, la causa número quince mil doscientos cinco – dos mil dieciséis; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en audiencia pública señalada en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: Wong Abad – residente, Toledo Toribio, Yaya Zumaeta, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos setenta y tres, contra la sentencia de vista de fecha dos de diciembre de dos mil quince, obrante a fojas cuatrocientos dieciocho, emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada de fecha diez de junio de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos veinticuatro, que declaró fundada la demanda; en los seguidos por Hersil Sociedad Anónima contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, sobre Acción Contencioso Administrativa.

II. CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:

Mediante resolución de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas ochenta y seis del cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, por las siguientes causales: a) Infracción normativa por inaplicación del inciso b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 y el numeral 53.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM; Señala que la sentencia de vista no ha considerado que la resolución del contrato no puede ser parte de la materia controvertida, pues la demandante conoció dicha decisión de resolver el contrato y no la contradijo, no inició el procedimiento de conciliación ni el proceso arbitral para impugnar la resolución del contrato, dejando consentida la decisión de la entidad de resolver el contrato; b) Infracción normativa por inaplicación del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; La sentencia de vista evidencia una incorrecta motivación, puesto que no se ha considerado que la demandante consintió la resolución del contrato al no haber impugnado oportunamente ya sea mediante la conciliación y/o arbitraje para la solución de controversias, habiendo quedado consecuentemente extinguida la acción y el derecho de la demandante para cuestionar la resolución en el presente proceso; y, c) Infracción normativa por inaplicación del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil: Alega que el debido proceso implica que el juzgador resuelva la controversia suscitada con arreglo a derecho y en el marco del procedimiento preestablecido, aplicando para ello, los principios que inspiran el proceso; en ese sentido, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no puede materializarse sino a través de un proceso, que legalmente debe ser debido y en donde se concluya resolviendo una controversia jurídica. Por lo tanto, la decisión contenida en la sentencia recurrida les causa agravio, toda vez que las decisiones administrativas se encuentran arregladas a ley y a derecho.

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III. ANTECEDENTES DEL PROCESO: DEMANDA:

Pretende que se declare la nulidad de la Resolución Nº 1624-2010- TC-S1 de fecha veintiséis de agosto del dos mil diez, que la sanciona con inhabilitación temporal de doce meses para participar en procesos de selección y contratar con el Estado; así como de la Resolución Nº 1800-2010-TC-S1 de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil diez, que declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa demandante. Alega que mediante publicación de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho, el Gobierno Regional de Lima- Dirección Regional de Salud, convocó a la Adjudicación Directa Pública por Subasta Electrónica Nº 002-2008-DIRESA-LIMA, para la adquisición de medicinas; adjudicándose a ella la Buena Pro; con fecha diez de julio de dos mil ocho, DIRESA-LIMA y Hersil celebraron el Contrato Nº 922-2008-DIRESA LIMA, obligándose la empresa a vender medicamentos (Alprazolam de 0.5 mg y Glibenclamida de 5 mg) Por Carta Nº 163-2009-OL/GRL-DIRESA-LIMA de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, la entidad requirió a la demandante para que en el plazo de cinco días calendarios atienda la Orden de Compra Nº 0082, bajo apercibimiento de resolverse el contrato, con Carta Nº 238/2009-SGC de fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve, Hersil solicitó a la entidad reenvíen la orden de compra para atenderla a la brevedad, al no haber sido requerida en su oportunidad y tampoco notifi cada; precisa que ningún proveedor puede entregar bien alguno en los almacenes de la entidad sin contar con la orden de compra respectiva; sin embargo, no les fue remitida y menos obtuvieron una respuesta a pesar del requerimiento de la empresa. La entidad nunca remitió la Orden de Compra Nº 0082, lo cual queda demostrado por cuanto en el Reporte de trasmisión de fax que obra en el administrativo, no se consigna el número telefónico del fax que recibió la Orden de Compra y menos aún se demuestra que el número al que fue remitido el documento haya sido el de Hersil Sociedad Anónima; todo documento emitido vía fax tiene un número de reporte XMT en el que se consigna, entre otros detalles, el número telefónico del fax del destinatario; sin embargo, en el reporte XMT que obra en el expediente, no fi gura ningún número, o en términos más claros, no se ha consignado el número fax de la empresa demandante. Sin embargo, la entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones del Estado que se le sancione a la empresa debido a que habría dado lugar a la resolución de contrato; iniciándose el procedimiento administrativo sancionador; y posteriormente es sancionada con inhabilitación temporal por el periodo de doce meses en su derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado. La finalidad del reporte XMT es dejar constancia de que el documento fue enviado y si particularmente en este caso, saber si realmente se les envió la Orden de Compra, es innegable que carece de valor esta prueba, en la medida que no se ha consignado ningún número de fax como terminal de recepción de la Orden de Compra que afi rman se les ha remitido, no otorgando ninguna certeza sobre los hechos que pretende probar. El Tribunal del OSCE ha tomado como verdaderas las afi rmaciones realizadas por la entidad demandada, sin verifi car si las mismas obedecen a los hechos materia del caso, pues no tuvieron en ningún momento interés en incumplir con las prestaciones asumidas frente a la entidad, no existiendo razón alguna que motiva el no atender oportunamente el contrato. La Dirección Regional de Salud – Lima Norte (DIRESA-Lima) no ha cumplido con las formalidad para resolver el Contrato Nº 922-2008-DIRESA-Lima, por el cual el Procedimiento Administrativo Sancionador y consecuente sanción impuesta a Hersil Sociedad Anónima debe ser declarada nula, al no haberse observado lo previsto en el Decreto Supremo Nº 084- 2004-PCM y en lo estipulado en el contrato. De acuerdo al artículo 294 inciso 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para la imposición de una sanción administrativa se requiere en este caso, que el proveedor dé lugar a una resolución del contrato. El contrato que los vincula con la DIRESA-LIMA mantiene a la fecha plena vigencia, al no haberse procedido a realizar las formalidades requeridas a fi n de dar por resuelto el contrato; por lo que al no encontrarse en causal prevista en el inciso 2 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no se les puede aplicar ningún tipo de sanción administrativa, ello al amparo de los principios del debido procedimiento, razonabilidad y presunción de veracidad contemplados en el artículo 230 de la Ley Nº 27444. CONTESTACION DE LA DEMANDA El contratista considera que la entidad no ha observado el procedimiento pactado, por lo que la resolución contractual comunicada a través de la Carta Nº 192 (…)

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