Operaciones no fehacientes y medidas cautelares previas. ¿Discrecionalidad o arbitrariedad de Sunat?

En la actualidad se ha podido observar que en diversos procedimientos de fiscalización tributaria, Sunat viene desconociendo las operaciones realizadas por los contribuyentes alegando falta de fehaciencia de las mismas, y de otro lado, ordena trabar medidas cautelares previas aduciendo que el importe de la deuda determinada en los aludidos procedimientos de fiscalización es mayor en un porcentaje que mayormente supera los 2/5 parte del patrimonio neto, concluyendo que ello implicaría que la cobranza podría devenir en infructuosa.

En ese sentido, desde algún tiempo se ha vuelto una práctica utilizada por el fisco, el cuestionamiento a la fehaciencia de las operaciones, desconocer operaciones realizadas por los contribuyentes alegando que no se encuentran debidamente sustentadas, a pesar que los contribuyentes han cumplido con presentar diversa documentación contable, legal e interna que respalda sus operaciones; sin embargo, Sunat utiliza para dicho desconocimiento criterios subjetivos tales como: me parece que no es real, no se ha presentado documentación suficiente o  se ha verificado el incumplimiento de una formalidad, sin meritar o valorar la totalidad de pruebas ofrecidas por los contribuyentes en el procedimiento de fiscalización tributaria.

Lo grave del asunto, es que los contribuyentes quedan a discreción de lo que Sunat califique como fehaciente o no, es decir, el criterio subjetivo que mayormente se plasma en cuestionar lo que faltó presentar y no la verificación y valoración de todo lo presentado, lleva como consecuencia el desconocimiento del gasto y costo para efectos del Impuesto a la Renta y el crédito fiscal para efectos del Impuesto General a las Ventas, créditos tributarios que tienen directa incidencia en la determinación de dichos impuestos, siendo que, de cuestionar la inexistencia de la compra por un criterio meramente subjetivo, cómo se produjo la venta de los bienes que la empresa supuestamente no habría adquirido y sobre la cual tributó en atención a los ingresos devengados o por las ventas facturadas?

Situación similar se presenta con las diversas medidas cautelares previas trabadas a los contribuyentes como consecuencia del Informe elaborado por el agente de fiscalización en el procedimiento de fiscalización, en el cual se da cuenta de un incumplimiento formal o razones que a criterio del auditor permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, esto es, se presume que en atención a una acotación, no se pueda efectuar el pago de la deuda, embargando el patrimonio del contribuyente, a pesar de no haber tenido aún los valores que culminan la fiscalización tributaria.

Recomendación para los contribuyentes

Ante el criterio meramente subjetivo de Sunat referido al desconocimiento de las operaciones de los contribuyentes sustentándose en la falta de fehaciencia así como respecto de las medidas cautelares previas trabadas tomando como indicador la proporción de la acotación con el patrimonio neto de las empresas, se sugiere a las empresas cuestionar dichas actuaciones vía queja ante el Tribunal Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 155° del Código Tributario, al evidenciarse actuaciones arbitrarias que afectan el derecho de defensa, al debido procedimiento y la propiedad de las empresas.

La queja se interpone directamente ante el Tribunal Fiscal y se dirige a la Oficina de Atención de Quejas del Tribunal Fiscal, remedio procesal que al amparo de lo dispuesto en el inciso a) del aludido artículo 155° del Código Tributario se resuelve dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, se resuelve en el plazo de 20 días hábiles, debiendo identificarse en el aludido escrito la actuación que el contribuyente considerar irregular y que afecta su derecho al debido procedimiento.

En la queja a interponer ante el Tribunal Fiscal los contribuyentes pueden cuestionar tanto vicios formales presentados en el procedimiento de fiscalización tributaria, así como las medidas cautelares previas trabadas por Sunat como consecuencia de los resultados emitidos por el agente fiscalizador en el procedimiento de fiscalización tributaria.

Resulta pertinente mencionar que si Sunat decide trabar medidas cautelares previas a un contribuyente, debe acreditar que se presenta alguno de los supuestos previstos en el aludido artículo 56° del Código Tributario, esto es, que el comportamiento del deudor tributario en el procedimiento de fiscalización lo amerite o que existan razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, siendo que de no acreditar alguno de los supuestos mencionados, las medidas cautelares previas trabadas devendría en irregulares y los contribuyentes tienen expedito su derecho a cuestionar dicha decisión arbitraria de la Administración Tributaria a través de la queja ante el Tribunal Fiscal.

Así, en la Resolución 1254-Q-2013 del 26 de setiembre de 2013, el Tribunal Fiscal declaró fundada la queja contra la adopción de una medida cautelar previa sustentada en el inciso b) del artículo 56° del Código Tributario, esto es, por ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o productos, pasivos, gastos o egresos, o consignar activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente falsos, toda vez que si bien la Administración consideró que el reparo por no presentar medios de pago configuraban la causal antes mencionada, este hecho solo supone el incumplimiento de un requisito formal para la utilización del gasto y crédito fiscal sustentadas en las operaciones observadas, mas no que tales gastos o egresos fueran total o parcialmente falsos, sin perjuicio del análisis que se realice en el procedimiento contencioso tributario en razón del recurso de reclamación interpuesto por el quejoso.

Si bien Sunat cuenta con facultades discrecionales dentro del procedimiento de fiscalización dichas facultades no pueden devenir en arbitrarias, más aún si se desconoce las operaciones de los contribuyentes sin mayor sustento ni objetividad.

Finalmente, debemos indicar que el mecanismo del uso de la medida cautelar previa resulta excepcional, por ello Sunat debería usarlo únicamente en supuestos en los cuales la conducta del contribuyente refleje incumplimientos tributarios reiterados, toda vez que utilizarlos de forma general termina afectando el patrimonio de las empresas, las cuales quedan expuestas a un criterio del auditor, que en la mayoría de las veces resulta subjetivo y arbitrario.