Despido es nulo si trabajador fue despedido a pocos días de afiliarse a sindicato aunque empleador diga desconocer su existencia

Fundamento destacado: 15. Por tanto, dado que el demandante fue despedido el 2 de diciembre de 2013 (folio 36), esto es, con posterioridad a la constitución y registro del Sitramina (23 y 27 de noviembre de 2013, respectivamente), y en virtud de lo establecido en los fundamentos 11 a 15 y 17 supra, que recogen lo relativo al reconocimiento, alcances y protección del derecho a la libertad sindical previsto en la Constitución Política del Perú, convenios internacionales, normas jurídicas de derecho interno, y jurisprudencia de este Tribunal, se concluye que el demandante fue objeto de un despido nulo, fundado en una conducta antisindical por parte de la emplazada, dado que se vulneró el derecho a la libertad sindical previsto en el artículo 28 de la Constitución.

17. En consecuencia, al comprobarse que el despido del demandante estuvo motivado por su afiliación a una organización sindical, es decir, por haber hecho ejercicio de su derecho a la libertad sindical, en el presente caso se ha configurado un despido nulo, por lo que corresponde la reincorporación del demandante.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00223-2015-PA/TC, CUSCO

En Lima, a los 13 días del mes de setiembre de 2018, el Pleno del Tribuna! Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma Marváez, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera aprobado la sesión del Pleno del 21 de noviembre de 2017. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ángel Gilbert Aparicio Crispe contra la sentencia de fojas 399, de fecha 20 de noviembre de 2014, expedida sor la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2013 y escrito subsanatorio lía 24 enero de 2014, el recurrente interpone demanda de amparo contra la íñia Minera Antapaccay, solicita que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 2 de diciembre de 2013 y que, en consecuencia, se le reincorpore a su puesto de supervisor de taller de flota auxiliar. Sostiene que laboró para la emplazada por más de 30 años de manera ininterrumpida, pese a lo cual ha sido objeto de un despido nulo, ya que fue cesado como represalia por haberse constituido el Sindicato de Trabajadores Funcionarios de la Compañía Minera Antapaccay (Sitramina).

Señala que con fecha 23 de noviembre de 2013 se constituyó el referido sindicato y que el 27 de ese mismo mes y año fue inscrito en el Registro de \Organizaciones Sindicales de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Cusco, pero que solo tres días después fue despedido por la demandada aduciendo un supuesto retiro de confianza. Manifiesta que su despido es nulo porque se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, que comprende el derecho a constituir una organización sindical y ser elegido como dirigente sindical, así como también el derecho de afiliarse a un sindicato y que ello es manifiesto porque su cese se produjo solo unos días después de que se constituyera el Sitramina y fuera afiliado al sindicato.

Afirma el actor que, al igual que él, otros tres miembros de la junta directiva también fueron víctimas de despido nulo y que además cuatro trabajadores afiliados al Sitramina fueron despedidos por el mismo motivo, lo que evidencia la actuación de la emplazada de cesar a los trabajadores solo por el hecho de ejercer su derecho a la libertad sindical, reconocido en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política del Perú, así como el Decreto Supremo 010-2003-TR y en convenios internacionales.

El apoderado de la emplazada deduce la excepción de incompetencia por razón e la materia y contesta la demanda. Argumenta que la controversia debe ser resuelta en latvia del proceso ordinario laboral por ser una vía igualmente satisfactoria, toda vez e el proceso abreviado es el indicado para cuestionamientos relativos a despidos en los que se alega su nulidad por actos antisindicales del empleador, el cual, a diferencia del proceso de amparo, tiene una etapa probatoria. Manifiesta que el actor no acredita haber sido objeto de un despido nulo derivado de su afiliación al Sitramina porque, en la fecha en la que se procedió a retirarle la confianza, aún no se había comunicado formalmente a la emplazada la existencia de dicho sindicato; dicha comunicación recién se produjo el 4 de diciembre de 2013, antes de esa fecha no se conocía que el actor hubiera sido afiliado al sindicato.

Señala que en el año 2013 se produjo el cierre de las operaciones en la mina de ya, por lo que un buen número de su personal pasó a la mina de Antapaccay y se enero una situación de excedencia de trabajadores, siendo necesario un proceso de desvinculación de dicho personal; en consecuencia, se procedió a negociar con ellos para que acepten sus ceses. Refiere que entre octubre y diciembre de 2013 se produjo el cese de 149 trabajadores, la mayoría por mutuo disenso, pero que en otros casos tuvieron que adoptarse otras medidas, como en el caso del actor quien fue cesado por razones de excedencia, invocándose el retiro de la confianza porque no aceptó de manera voluntaria el término de su vínculo contractual, por tanto, no le corresponde la reposición, sino el pago de la indemnización prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR.

Sostiene que el demandante se desempeñaba como supervisor de taller de flota auxiliar, ocupando un cargo de confianza conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-TR, y que el retiro de dicha confianza se efectuó conforme a ley, por lo que no se puede afirmar que haya existido un despido nulo fundado en supuestos motivos antisindicales, más aún si el recurrente no lo acredita. Refiere que, por las funciones que realizaba el actor, su cargo era de confianza, además porque tenía que implementar mejoras estratégicas y proyectos de inversión, autorizar transacciones y otros, lo que debía ser reportado al personal de dirección.

El Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo de) Cusco, con fecha 4 de julio de 2014, declaró infundada la excepción de incompetencia por razón de la materia; y con fecha 26 de setiembre de 2014 declaró fundada la demanda por estimar que el actor y otros trabajadores se encontraban protegidos por el fuero sindical desde el 25 de noviembre de 2013, fecha de la presentación de la solicitud de inscripción, por tanto, la demandada debió invocar una causa justa prevista en la ley, para despedirlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Supremo 010-2003-TR.

El a quo señala que no está acreditado que el actor se desempeñara como trabajador de confianza y que, además, en autos se corroboró que el actor no mantenía una relación consistente en la recíproca confianza con su empleador, por tanto, no correspondía despedirlo argumentándose el retiro de la confianza. Señala que el demandante fue víctima de un despido nulo y que corresponde ordenar su reincorporación, toda vez que se vulneraron sus derechos al trabajo y a la libertad sindical al comprobarse que su despido obedeció a la constitución del Sitramina y a su afiliación sindical.

La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda por considerar que el artículo 31 del Decreto Supremo 010-2003-TR debe ser concordado con el artículo 26 del Decreto Supremo 011-92-TR, lo que exige que el sindicato, a  través de su junta directiva, cumpla con comunicar a su empleador la constitución de este, para así poder proteger a sus trabajadores afiliados y a la dirigencia sindical de cualquier accionar de! empleador que pretenda vulnerar el derecho a la libertad sindical.

El ad quem sostiene que no está probado que la emplazada haya conocido de la constitución del sindicato y que por ese motivo se despidiera al demandante, pues el cese del actor es anterior a su comunicación; por tanto, no es posible sostener que el despido del actor sea nulo al no existir afectación del derecho a la libertad sindical.

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FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El demandante solicita que se ordene su reposición laboral en el cargo de supervisor de taller de flota auxiliar por haber sido víctima de un despido nulo. Alega que su despido estuvo motivado por la constitución del Sindicato de Trabajadores Funcionarios de la Compañía Minera Antapaccay, en el que además fue afiliado sindical, vulnerándose su derecho a la libertad sindical y al trabajo. Refiere que otros trabajadores (dirigentes sindicales y afiliados) también fueron despedidos por el mismo motivo, lo que evidencia, aún más, que en esos casos la emplazada ha actuado con manifiesta afectación de los derechos sindicales, pese a que estos se encuentran reconocidos en la Constitución Política del Perú, en normas de derecho interno y en convenidos internacionales.

Análisis del caso concreto

Argumentos de la parte demandante

2. El recurrente solicita que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 2 de diciembre de 2013, pues sostiene que, si bien la demandada señala que el cese se sustenta en el retiro de la confianza, en realidad fue objeto de un despido nulo al ser despedido por constituir, conjuntamente con otros trabajadores, el Sitramina, y ser afiliado al sindicato, hecho que se encuentra acreditado dado que su despido se efectuó solo días después de la constitución e inscripción del referido sindicato.

Señala que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, que comprende el derecho a constituir una organización sindical y ser elegido como dirigente sindical, asícomo también el derecho de afiliarse a un sindicato, derechos sindicales econocidos en la Constitución Política del Perú, el Decreto Supremo 010-2003-TR y otras normas de derecho interno, así como en convenios internacionales.

Argumentos de la parte demanda

3. La emplazada manifiesta que existe una vía igualmente satisfactoria para dilucidar la controversia. Afirma que el actor era un trabajador de confianza y que no acredita el despido nulo porque en la fecha en que se le retiró la confianza la emplazada aún no era comunicada de la constitución del Sitramina, pues esta recién se realizó el 4 de diciembre de 2013, y antes de esa fecha no se conocía que el actor había sido afiliado al sindicato. Refiere que debido al cierre de la mina Tintaya y al traspaso de algunos de sus trabajadores a la mina Antapaccay se produjo una situación de excedencia del personal, por lo que entre octubre y diciembre de 2013 se efectuó el cese de 149 trabajadores, la mayoría por mutuo disenso, pero que en el caso del actor se optó por retirarle la confianza y cesarlo, ya que no aceptó de manera voluntaria el término de su vínculo contractual, correspondiéndole entonces únicamente el pago de la indemnización prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR.

Análisis de la controversia

4. A fojas 36 obra la carta de despido de fecha 2 de diciembre de 2013 dirigida al actor, mediante la cual la emplazada le comunicó el término de su vínculo contractual laboral, invocando el artículo 43 del Decreto Supremo 003-97-TR y señalando que, al haber laborado en un cargo de confianza, se procedía al retiro de esta. En dicho documento se consigna que aún cuando el cese del demandante se efectuaba conforme a ley, se le pagaría sus beneficios sociales y la indemnización prevista para los casos despido arbitrario.

5. Al respecto, este Tribuna! debe precisar que, si bien la emplazada aduce que el actor era un trabajador de confianza, en la sentencia emitida en el Expediente 0575- 2011-PA/TC, se ha establecido que “(…) la realidad de los hechos y la naturaleza labores son la que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de dirección (…)”. Por tanto, a fin de determinar si un trabajador es de confianza, se deberá analizar el presente caso en función a lo dispuesto en las sentencias emitidas Expedientes 03501-2006-PA/TC y 0575-2011-PA/TC.

6. Siendo así, tenemos que conforme a las funciones que debía realizar el actor en el cargo de supervisor de taller de flota auxiliar según el documento denominado “descripción del puesto”, presentado por la emplazada (folios 192 a 202), no se trataba de un trabajador de confianza, por lo que no correspondía ser cesado invocándose el retiro de la confianza depositada en un trabajador, sino por una causa justa de despido prevista en la ley.

7. Por tanto, habiéndose concluido, por la naturaleza de las funciones que realizaba el actor, que no era un trabajador de confianza, y conforme a lo expuesto en el fundamento 6 supra, se procederá a analizar si en el presente caso se vulneró el derecho a la libertad sindical y si el demandante fue víctima de un despido nulo como sostiene.

8. El artículo 28 de la Constitución Política del Perú establece que “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático. 1. Garantiza la libertad sindical”. En esa línea, a través de la sentencia emitida en el Expediente 0008-2005-PI/TC, este Tribunal dispuso que la libertad sindical se define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, e indica también que la libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución.

9. Por su parte, el artículo 11 del Convenio 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, señala que los estados miembros deben adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación. El artículo 3.1 del Convenio precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades, y de formular su programa de acción.

10. Asimismo, el artículo 1 del Convenio 98 de la OIT, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva dispone lo siguiente:

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

11. Según esa perspectiva normativa, en la sentencia emitida en el Expediente 04468- 2008-AA/TC, este Tribunal señaló lo siguiente:

(…) conviene traer a colación lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación a la libertad sindical:

“Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo -tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales– y que dicha protección es particularmente necesaria tratándose de delegados sindicales, porque para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato. El Comité ha estimado que tal garantía, en el caso de dirigentes sindicales, es también necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con el derecho de escoger a sus representantes con plena libertad (La libertad sindical. Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición (revisada) 2006) (Subrayado agregado) (STC N.’ 08330-2006-PA).

12. En ese mismo sentido, el inciso “a” del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97- TR prescribe que se considera nulo el despido que tenga por motivo la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales. Por su parte, el Decreto Supremo 010-2003-TR, en su artículo 4, establece lo siguiente:

El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que éstos constituyen.

13. Así, de fojas 8 a 33 de autos se corrobora que, con fecha 23 de noviembre de 2013, se constituyó el Sindicato de Trabajadores Funcionarios de la Compañía Minera Antapaccay (Sitramina), acto en el cual también se eligió a su junta directiva, siendo el demandante afiliado al sindicato. Asimismo, con fecha 27 de ese mismo mes y año, se inscribió el referido sindicato en el Registro de Organizaciones Bicales de la Subdirección de Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Cusco (folios 34 y 35).

14. A su vez, el artículo 30 del Decreto Supremo 010-2003-TR dispone “El fuero sindical garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptación”; y su artículo 31 establece lo siguiente:

Están amparados por el fuero sindical:

a) Los miembros de los sindicatos en formación, desde la presentación de ¡a solicitud de registro y hasta tres (3) meses después.

b) Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales.

15. Por tanto, dado que el demandante fue despedido el 2 de diciembre de 2013 (folio 36), esto es, con posterioridad a la constitución y registro del Sitramina (23 y 27 de noviembre de 2013, respectivamente), y en virtud de lo establecido en los fundamentos 11 a 15 y 17
supra, que recogen lo relativo al reconocimiento, alcances y protección del derecho a la libertad sindical previsto en la Constitución Política del Perú, convenios internacionales, normas jurídicas de derecho interno, y jurisprudencia de este Tribunal, se concluye que el demandante fue objeto de un despido nulo, fundado en una conducta antisindical por parte de la emplazada, dado que se vulneró el derecho a la libertad sindical previsto en el artículo 28 de la Constitución.
16. Lo antes señalado se refuerza con la documentación que obra de fojas 38 a 49, puesto que de ella se advierte que entre el 29 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013, con el mismo argumento utilizado para el presente caso, la demandada cesó también a los señores Walter Chirinos Herrera Zenón, Bautista Bolívar, Gerardo Machacca Taipe, David Antero Tito Flores, Joel Hernández Tejada y Cosme Bayona Caraza, quienes se afiliaron al Sitramina (folios 31 a 33).
17. En consecuencia, al comprobarse que el despido del demandante estuvo motivado por su afiliación a una organización sindical, es decir, por haber hecho ejercicio de su derecho a la libertad sindical, en el presente caso se ha configurado un despido nulo, por lo que corresponde la reincorporación del demandante.
Efectos de la sentencia
18. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el
derecho constitucional a la libertad sindical, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

19. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la emplazada debe asumir los costos y costas procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneración de los derechos al trabajo y a la libertad sindical; en consecuencia, declarar NULO el despido de que ha sido objeto el demandante.
2. ORDENAR que la Compañía Minera Antapaccay SA reponga a don Ángel Gilbert Aparicio Arispe como trabajador en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.
S.S.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NUÑEZ
LEDESMA-NARVÁEZ
ESPINOZA SALDAÑA BARRERA