¿Corresponde nombramiento de trabajador 276 que no ingresó por concurso público?

 

                 INFORME TÉCNICO N° 1061-2018-SERVIR/GPGSC

  • De: CYNTHIA SÚ LAY
    Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil
  • Asunto: Nombramiento de personal en el Decreto Legislativo N°276
  • Referencia: Oficio N° 1633-2018-GRL-GRDS-DIRESA LIMA-DG-OAJ
  • Fecha: Lima, 10 de julio 2018

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional de Lima consulta a SERVIR respecto de la posibilidad de nombrar al personal contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, que cuenta con más de tres años de labores.

II. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales por cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de RecursosHumanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

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Sobre el ingreso y nombramiento en el régimen Decreto Legislativo N° 276

2.4 Conforme a los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en concordancia con el artículo 28 del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, es requisito para ingresar a la carrera administrativa, presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión.

El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso, siendo nulo todo acto administrativo que contravenga dicha disposición.

2.5 Respecto al nombramiento de los servidores contratados para labores de naturaleza
permanente, el artículo 40 del Reglamento de la Carrera Administrativa, dispone lo siguiente:

“El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera
Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.
Vencido el plazo máximo de contratación, tres {3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad (…).

2.6. En este sentido, podemos colegir que para el nombramiento en la Administración Pública se prevé tres (3) posibilidades:

• Como facultad exclusiva de la entidad, si es que el servidor contratado ha prestado servicios por el plazo mínimo de un (1) año ininterrumpido[1] y se cumpla con el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo N° 276 y en el Reglamento de la Carrera Administrativa.

• Por desnaturalización del vínculo por exceso de plazo, cuando el servidor contratado
adquiere el derecho a ser nombrado por haber transcurrido tres (3) años de servicios
ininterrumpidos y se cumpla con el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo N° 276
y en el Reglamento de la Carrera Administrativa.

• Por mandato judicial, cuando la obligación de nombramiento proviene de una decisión
judicial.

2.7 De lo mencionado hasta el momento, se advierte que las normas de carrera son las que establecen los requisitos y el procedimiento para que los servidores contratados para labores de naturaleza permanente ingresen a la carrera administrativa a través del nombramiento.

2.8 Por lo tanto, la implementación de acciones en materia de personal que realicen las entidades públicas deben sujetarse a lo que sobre el particular se ha establecido en las normas de carrera (que establecen los requisitos y el procedimiento para que tales servidores contratados ingresen a la carrera administrativa a través del nombramiento) y las normas presupuestales, siendo nulo todo acto sobre ingreso a la carrera administrativa que contravenga lo dispuesto en tales normas.

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Sobre las restricciones municipales para el nombramiento

2.9. El artículo 8 de la Ley N° 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, referido a las medidas en materia de personal, así como las leyes presupuestales de años anteriores, prohíbe el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el  nombramiento, salvo las excepciones que dicha norma establece[2] ; aplicándose esta prohibición a toda contratación de personal para la Administración Pública, sea a través del régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) o del régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728).

2.10. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el ingreso a la Administración Pública se efectúa por concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos. Esta exigencia legal está establecida en mandatos imperativos de observancia obligatoria, tales como el artículo 5 de la Ley N” 28175, Ley Marco del Empleo Público[3] (en adelante LMEP); el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N” 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos[4]

2.11. El artículo 9 de la LME.P señala que la inobservancia de las normas de acceso al servicio civil vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga; sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordene o permita.

2.12 Por su parte, la Tercera Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N” 304-2012- EF, dispone que en materia de gestión de personal en la Administración Pública, el ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Toda acción que transgreda esta disposición será nula de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la entidad que autorizó tal acto, así como de tu titular.

2.13 De este modo, el ingreso de personal en la Administración Pública se efectúa a través de las reglas de acceso al servicio civil antes citadas; considerándose que para efectuar las
contrataciones por servicios personales se ha contemplado como requisito que las plazas a
ocupar se encuentren aprobadas en el Cuadro de Asignación para Personal (CAP) o en el Cuadro de Puestos de la entidad (CPE), según corresponda, registradas en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de Recursos Humanos del Sector Público a cargo de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas, y que cuenten con la respectiva certificación del crédito presupuestario.

2.14 En este sentido, las entidades públicas requiere de una norma con rango de ley que las habilite expresamente para efectuar el nombramiento de su personal; de lo contrario, el ingreso a la carrera administrativa contraviniendo lo dispuesto en las leyes de presupuesto sería nulo.

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III. Conclusiones

3.1 El Reglamento de la Carrera Administrativa establece los requisitos y el procedimiento para que los servidores contratados para labores de naturaleza permanente ingresen a la carrera administrativa a través del nombramiento; dichas normas deben ser concordadas con las normas presupuestales, siendo nulo todo acto sobre ingreso a la carrera administrativa que contravenga lo dispuesto en tales normas.

3.2 El ingreso a la Administración Pública sólo se efectúa mediante concurso público de méritos y siempre que se cuente con una plaza presupuestada, siendo nulo de pleno derecho todo acto administrativo que contravenga las normas de acceso al servicio civil, debido a que esta inobservancia vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida.

3.3 La Ley W 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, en su artículo 8 prohíbe el ingreso de persona l en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo las excepciones que dicha norma establece; aplicándose esta prohibición a toda contratación de personal para la Administración Pública, sea a través del régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) o del régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728).

3.4 Para efectos del ingreso de persona l bajo el régimen del Decreto Legislativo W 276, las entidades públicas requiere de una norma con rango de Ley que las habilite expresamente; de lo contrario, el ingreso a la carrera administrativa contraviniendo lo dispuesto en las Leyes de Presupuesto sería nulo.


[1] La Ley N° 24041 otorga a los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año (1) ininterrumpido de servicios, una determinada estabilidad, dado que sólo pueden ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de una falta grave tipificada en el Decreto Legislativo N’ 276, con sujeción a un previo procedimiento disciplinario.

[2] Ley N° 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018 “Articulo 8° Medidas en materia de personal

8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el sector público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes: (…)

d) La contratación para el reemplazo por cese, ascenso o promoción del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del sector público, en tonto se implemento la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. En el caso de los reemplazos por cese del personal, este comprende al cese que se hubiese producido o partir del año 2015, debiéndose tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúo necesariamente por concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos. En el coso del ascenso o promoción del personal los entidades deberán tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la tercera disposición transitorio de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. En el coso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos automáticamente”.

[2] Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público “Articulo 5°.- Acceso al empleo público
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”.

[4] Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
“Artículo IV.- El Ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito”.

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