No se puede pretender no pagar por el uso de agua subterránea [Casación 1870-2017, Lima]

SUMILLA: Pretender el no cobro de la contraprestación por el uso de agua subterránea deviene en un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y con la política de preservación de las reservas de recursos hídricos. La resolución no ha ponderado estos elementos y por lo tanto se ha inclinado por una solución que envía una señal peligrosa a la nación, que sus recursos pueden ser explotados sin mediar contraprestación alguna, poniendo en peligro los fondos que sirven para mantener el servicio de agua potable.


Corte Suprema de Justicia
Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
Casación 1870-2017, Lima

Lima, diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.-

LA TERCERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.-

VISTA la causa: con los acompañados; con lo expuesto con el Dictamen N° 1347-2018-MP-FN-FSTCA emitido por el Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada con los señores Jueces Supremos: Pariona Pastrana, Vinatea Medina, Wong Abad, Toledo Toribio y Bustamante Zegarra y luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

I.- RECURSO DE CASACIÓN:

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal el once de noviembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete de fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta, que confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la resolución número ocho de fecha veintitrés de julio de dos mil quince, obrante a fojas ciento setenta, que declara infundada la demanda.

II.- CAUSALES DEL RECURSO:

Mediante resolución de fecha veintidós de junio del dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento dieciocho del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) Infracción normativa del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, sosteniendo que: a) no se ha tenido en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de las disposiciones citadas, sino tan sólo su inaplicación a un caso concreto; b) la tasa – derecho referente a la tarifa del uso de agua subterránea se generó bajo la observancia del Principio de Reserva de Ley, el que se sustenta en el artículo 12°del Decreto Ley N° 17752 (que estaba vigente al expedirse el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-V), estableciendo el citado decreto ley el hecho generador (uso del agua), los agentes tributarios ( Estado y usuarios)- y la base para el cálculo (costos de explotación y distribución); siendo que el elemento de la alícuota, viene señalado por el Decreto Supremo N° 008-82-VI equivalente al veinte por ciento de las tarifas de agua, lo cual no atenta contra el Principio de Reserva de ley; c) el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC señala que los Tribunales Administrativos carecen de competencia para ejercer control difuso de la constitucionalidad; por ello, la Juez debió analizar si el Tribunal Fiscal tenía facultad para ejercer control difuso de constitucionalidad; y d) no se ha considerado que la tarifa de agua subterránea no emana de las normas legales desarrolladas en las Sentencia del Tribunal Constitucional sino de la ley General de Aguas – Decreto Ley N° 17752-, lo que se ha mantenido en la Ley de Recursos Hídricos –Ley N° 29338- promulgada el treinta y uno de marzo de dos mil nueve, por lo tanto vigente a la fecha de interposición de la demanda; b) Infracción normativa de los artículos 1, 2 y 90 y la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos , afirmándose que el agua es un recurso natural, vulnerable, de uso público, bien común, de interés de la Nación, por ello los titulares de derechos de uso de aguas deben contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente, y fundamentalmente, que la legislación en materia de recursos hídricos emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconocen en su Octava Disposición Final y Transitoria la subsistencia del derecho de Sedapal, respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas a  su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC; y c) Infracción normativa a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, recogidas en el artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado, sosteniéndose que: a) la Sala ha omitido motivar los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene su vigencia en tanto el Decreto Ley N° 25988 como el Decreto Legislativo N° 771 precisan en sus artículo 2° de los derechos correspondientes a la e xplotación de recursos naturales, concesiones y otros similares se rigen por las normas legales pertinentes; y b) la Sala se remite a sentencias del Tribunal Constitucional emitidas con anterioridad a la ley de Recursos Hídricos, que declaran la inaplicación para casos concretos del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI; asimismo, no se ha analizado si el Tribunal Fiscal al no poder ejercer el control difuso, no puede analizar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI y, no se ha señalado en ningún considerando de la recurrida que el cobro por el uso de agua subterránea realizado por Sedapal en aplicación de las citadas disposiciones legales resulte injustificado.

III.- CONSIDERANDO:  

PRIMERO: ANTECEDENTES DEL PROCESO. –

Del análisis de los autos se advierte que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal en donde postula como pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 09338-10-2014, del seis de agosto del dos mil catorce, y, en consecuencia, se restituya en todos sus efectos jurídicos, las Resoluciones de Determinación N°s 603315000005940- 2014/ESCE, 553081400006522-2014/ESCE y 240042000005545-2014/ESCE.

SEGUNDO: La demanda mencionada en el considerando precedente fue declarada infundada por el Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha veintitrés de julio de dos mil quince, obrante a fojas ciento setenta.

TERCERO: Dicha decisión fue confirmada por la Séptima Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete de fecha treinta de setiembre de dos mil dieciséis, obrante a fojas doscientos setenta.

CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO

4.1. La controversia radica en determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. Siendo ello así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por la causal contenida en el literal c), dado su efecto nulificante en caso de ser amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar las causales de los literales a) y b), que incluirán a los dispositivos legales que contemplan el cobro por el uso de aguas subterráneas.

QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a la causal por la cual se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que respecta al literal c), corresponde examinar el marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a un debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las normas, el de congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.

5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal[1]. En ese sentido, afirma que: “(…) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en el puedan encontrarse comprendidos”[2]. En ese contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones.

5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo siguiente: “(…) los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros), y que, (…) el contenido constitucional del derecho al debido proceso (…) presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (subrayado agregado).

5.4. Por su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente: “Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales”.

5.5. Así pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso. “(…) Ello es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la resolución obtenida”.[3]

5.6. Como es sabido uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, respecto al cual, el Tribunal Constitucional en el fundamento décimo primero de la sentencia del Expediente N° 8125-2005- PHC/TC ha manifestado que: “En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. (…)”, por otro lado, en el considerando séptimo de la sentencia del Expediente N° 728-2008- PHC/TC se señaló que: “(…) es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.

5.7. En ese mismo horizonte, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso, garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, siendo exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.

5.8. En atención a lo expuesto, podemos establecer que la obligación impuesta por estos dispositivos legales a todos los órganos jurisdiccionales (incluidos los administrativos), es que atiendan todo pedido de protección de derechos o intereses legítimos de las personas, a través de un proceso adecuado, donde no solo se respeten las garantías procesales del demandante sino también del demandado, y se emita una decisión acorde al pedido formulado, el mismo que debe ser consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica; siendo además exigible que toda resolución, a excepción de los decretos, se encuentre debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena.

5.9. Se advierte de la sentencia de vista que se describe lo relacionado a la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-82-VI; y se precisa el sentido interpretativo del Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-82-VI sin haberse tenido en cuenta e l bloque constitucional referido al aprovechamiento sostenido de los recursos naturales; en consecuencia, está justificada la decisión arribada por la Sala de mérito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En consecuencia, la causal del literal c), corresponde ser desestimada.

SEXTO: DERECHOS HUMANOS Y MEDIO AMBIENTE – DERECHO AL AGUA.

6.1. En cuanto a la causales de los literales a) y b), es preciso recordar que durante el Décimo Noveno período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas del dieciséis de diciembre de dos mil once[4], la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentó el: ‘’Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente’’, en el cual se anota que respecto a esta relación existen tres planteamientos: i) Subraya el hecho de que la vida y la dignidad humana solo son posibles si las personas tienen acceso a un medio ambiente dotado de ciertas cualidades básicas. La degradación del medio ambiente, incluida la contaminación del aire, el agua y la tierra, puede afectar la efectividad de determinados derechos, como los derechos a la vida, la alimentación y la salud. ii) Los derechos humanos sirven para enfrentar los problemas del medio ambiente, es decir, para alcanzar niveles adecuados de protección del medio ambiente. iii) La integración de los derechos humanos y el medio ambiente en el concepto de desarrollo sostenible. Asimismo, entre las principales amenazas ambientales para los derechos humanos, sitúa: los impactos ambientales relacionados con la atmósfera a consecuencia del aumento de la actividad humana, el crecimiento demográfico y el crecimiento económico constante; la degradación del suelo, la deforestación y la desertificación; la degradación de la calidad del agua, la escasez de agua dulce y las amenazas para los océanos, como el dramático descenso de los recursos pesqueros; los residuos peligrosos, la contaminación química y la contaminación del aire; la pérdida de la biodiversidad; y, los desastres naturales.

6.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual del 2015[5], Capítulo IV – A, titulado: “Acceso al agua en las Américas una aproximación al Derecho Humano al Agua en el Sistema Interamericano”, determina que la formulación del derecho al agua en el sistema universal se derivan en primer lugar de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de mil novecientos cuarenta y ocho que en su artículo 25 indica: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda […]”. Por su parte, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Comité Desc, el derecho al agua significa: “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. En este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Pidesc, en el párrafo 1 de su artículo 11 considera que el derecho al agua se encuadra en la categoría de las garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia, en tal sentido, dispuso que los Estados tienen la obligación de asegurar de manera inmediata que el derecho al agua será ejercido sin discriminación alguna. Así, el Comité Desc ha establecido condiciones esenciales para el acceso al agua: a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, es posible que algunos usen más por razones de salud, clima y condiciones de trabajo; b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico; c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. Este aspecto tiene cuatro dimensiones: 1) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poder accederse a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías; 2) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto; 3) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos; 4) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones de agua. Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 64/292 adoptada en la Asamblea General de julio de dos mil, reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que el agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos.[6]

CONTINÚA…


[1] Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. Fj. 3.

[2] Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5.

[3] CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso contencioso administrativo.

[4] http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session19/A-HRC-19-34-SP.

[5] http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/doc-es/InformeAnual2015-cap4A-agua-ES.pdf.

[6] 122 Estados votaron a favor y 41 se abstuvieron, la resolución fue presentada por Bolivia.

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