¿No corresponde la indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de confianza del régimen privado? Comentarios a propósito del VII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral

Recientemente han sido publicadas las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, en el cual, respecto de los trabajadores de dirección y confianza de empresas y/o instituciones del sector privado, se acordó por “unanimidad” lo siguiente:

“Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza.

Aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando le propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo”.

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Es decir, se han modificado dos reglas de suma importancia para la estabilidad laboral de los trabajadores de dirección y confianza, de las cuales en esta oportunidad solo abordaremos, la siguiente: i) al trabajador de confianza “puro” no le corresponde la indemnización por despido arbitrario ni la reposición

Dentro de lo decidido ponemos a consideración las siguientes preguntas: ¿Los trabajadores de confianza “puros” no deberían tener derecho a ningún tipo de protección contra el despido, es decir, es constitucionalmente válido cambiar el régimen de estabilidad de este tipo de trabajadores mediante Pleno?; y, ¿Es esta una decisión vinculante?

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Con la finalidad de absolver la primera pregunta es necesario tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, “STC”) 1124-2001-PA/TC señaló que el derecho del trabajo desarrollado en el artículo 22 de la Constitución Política del Perú (en adelante, “Constitución”) tiene una fase de acceso y una de conservación, esta última, implica que un trabajador no puede ser despedido salvo causa justa.

Por otro lado, la constitución ha regulado en el artículo 27, el derecho a la estabilidad en el empleo, la misma que impone un mandato al legislador de regular la protección adecuada contra el despido arbitrario, el mismo que puede ser en términos de estabilidad absoluta[1] o relativa[2].

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Es importante tener en cuenta que la constitución no regula directamente el tipo de estabilidad en el empleo, pero hace una remisión directa al legislador, quien optará por alguna de las mencionadas. En efecto esto mismo ha sido sostenido por STC 1124-2001-PA/TC:

“Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a) Se trata de un “mandato al legislador; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley”.

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Esto ha sido, respaldado el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que señala que en los casos de despido injustificado “el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional”.

Como se puede observar, tanto a nivel constitucional como convencional, se determina que la estabilidad en el empleo solo podrá ser determinada por una norma con rango de ley, no pudiendo otros instrumentos ajenos a esta, regular los mecanismos de protección contra el despido arbitrario.

Así la norma legal, de conformidad con el artículo 34 del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante, “LPCL”), dispone lo siguiente: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido”.

Por otro lado, dicho cuerpo normativo en el artículo 29 reguló el despido nulo, que se configura a partir de diferentes motivos expresamente señalados (antisindicales, represalia, discriminación, entre otros), ante lo cual, según el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL, corresponde la reposición en el puesto de trabajo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional mediante STC 1124-2001-PA/TC determinó que el despido incausado, aquel configurado por no haberse expresado motivo de despido y el fraudulento (STC 976-2001-PA/TC), aquel despido que opera con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, configurado cuando se imputa hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o vulnerando el principio de tipicidad o con ocasión de fabricación de pruebas, tenían como consecuencia la tutela restitutoria, es decir, la reposición.

En tal sentido, para un trabajador ordinario del régimen general de la actividad privada, la estabilidad era mixta, estabilidad relativa (tutela resarcitoria – indemnización) para el despido injustificado, es decir, cuando el empleador no pueda probar en juicio la causa del despido y estabilidad absoluta (tutela restitutoria – reposición) para el despido incausado, fraudulento y nulo.

Ahora bien, respecto a los trabajadores de confianza, el Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”) mediante STC 3501-2006-PA/CT, dispuso que no correspondía la reposición de estos por la especial naturaleza de sus servicios y por la relación de cercanía y dependencia con el empleador.

No se tiene muy en cuenta este detalle, pero lo cierto es que dicho pronunciamiento del TC, tiene serios visos de inconstitucionalidad si se pretende tomar como regla general puesto que, de acuerdo con la carta magna, la protección contra el despido arbitrario solo podía ser regulado por Ley, más aún cuando, se pretende limitar o restringir el derecho fundamental a la estabilidad en el empleo a través de una sentencia.

Posteriormente, la Corte Suprema emitió sendos pronunciamientos, como la Casación Laboral 498-2005, Casación Laboral 1489-2000 y Casación Laboral 2634-2009, que señalaban que al no haberse regulado legalmente un tratamiento distinto a los trabajadores de confianza, no correspondía hacer diferencias en aquellos casos en los que la norma no los hacía, por tanto, si bien no tienen derecho a la reposición (de acuerdo a lo resuelto por el TC), sí a la indemnización por despido arbitrario[3].

Seguidamente, la Corte Suprema en un caso emblemático y polémico emitió la Casación Laboral 18450-2015 Lima, señalando que el retiro de confianza es una causal válida de extinción del vínculo laboral, afirmando que otorgar una indemnización a los trabajadores de confianza los colocaría en mejor posición que a uno ordinario que debe probar la arbitrariedad del despido, asimismo, que una posición distinta sería señalar que en los contratos de trabajo de personal de confianza existen clausulas penales tácitas.

Lo señalado por la Corte Suprema es a todas luces incorrecto, puesto que la remoción de confianza no es una causal de extinción de vínculo laboral, toda vez que, no aparece en la lista taxativa de causales reguladas por el artículo 16 del Decreto Legislativo 728, sino que esta configura como un despido.

En efecto, según (Pasco Cosmopolis, 1987) el despido en sentido propio es un acto unilateral y recepticio: Unilateral porque consiste en una acción de una sola de las partes -el empleador-, autorizada por la ley para poner término al contrato; recepticio porque el acto se completa con la recepción –la simple recepción, sin que se requiere aquiescencia- de la comunicación respectiva por el trabajador”. En tal sentido, dado que la remoción de confianza consiste en una acción del empleador que pone fin al contrato de trabajo por voluntad unilateral, el mismo que se completa con la recepción de la comunicación (recepticia), este configura como un despido incausado por no expresarse los motivos concretos de la decisión (sin reposición por la especial naturaleza del cargo).

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Por otro lado, el pago de una indemnización por despido arbitrario a favor del trabajador de confianza no lo coloca en mejor posición que un trabajador ordinario, puesto que este tiene la posibilidad de optar por la reposición en casos de despido incausado o fraudulento, mientras que el primero no.

En efecto, la Corte Suprema confunde los supuestos de hecho, un trabajador ordinario que debe probar la arbitrariedad de su despido está en un escenario en donde su empleador habría cumplido con imputar una falta grave, en el caso de la remoción de confianza no existe imputación de falta grave alguna, el mismo que podría reconducirse al despido incausado, ante el cual, el trabajador de confianza solo puede optar por la tutela resarcitoria. En tal sentido, es falso que el trabajador de confianza se encuentre en mejor situación puesto que este también puede ser despedido por falta grave en cuyo caso no tiene derecho a ningún tipo de tutela y tendría que probar su derecho a percibir una indemnización en un proceso judicial (semejante al ordinario con la diferencia que este podría solicitar la reposición en caso de ser un despido fraudulento).

Asimismo, respecto a la supuesta existencia de cláusulas penales tácitas en los contratos de los trabajadores de confianza, en realidad no son tales, sino que el pago de la indemnización por despido arbitrario a dichos trabajadores se origina en la disposición constitucional sobre la protección adecuada contra el despido arbitrario, respecto de la cual, la ley no ha hecho diferencia entre trabajadores ordinarios o de confianza.

Seguidamente, la propia Corte Suprema retornó al anterior criterio en las sentencias 3106-2016, Lima, 18482-2015, Lima y 4217-2016, Lima, que acogían la idea de que tanto Constitución como Ley[4] reconocen el derecho al trabajo y estabilidad a todos los trabajadores; el ordenamiento jurídico no priva a los trabajadores de confianza de la indemnización; tanto artículo 34 y 38 de la LPCL son generales y ninguna relación laboral puede limitar, desconocer o rebajar derechos de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución.

Actualmente, la Corte Suprema mediante el VII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, ha adoptado el despido libre de los trabajadores de confianza “puros” pues estos no tendrían derecho a la reposición ni a la indemnización por despido arbitrario, emitiendo un criterio que limita y restringe el derecho a la estabilidad de los trabajadores de confianza y la protección adecuada contra el despido arbitrario.

En efecto, la estabilidad laboral de acuerdo con la Constitución solo puede ser regulada por una norma con rango de ley, no por normas de rangos distintos, asimismo, eliminar la indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de confianza significaría, para estos, vaciar de contenido de manera absoluta el derecho a una protección adecuada contra el despido arbitrario, como hemos revisado, tanto en la Constitución, como la Convenciones Internacionales sobre la materia, se determina que ante un despido arbitrario corresponde algún tipo de reparación ya sea la indemnización o la reinstalación en el empleo, pero no ninguna de las mencionadas.

Por otro lado, este criterio supone una regresión en el respeto y la cautela del derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores de confianza, razón por la cual, no se condice con el principio de progresividad de los derechos fundamentales, asimismo, las razones que amparan dicho criterio solo se encuentran en la Casación Laboral 18450-2015 Lima, la misma que contiene serios vicios de motivación y como hemos desarrollado no constituye un pronunciamiento jurídicamente válido sobre la materia.

Finalmente, sobre la obligatoriedad del referido pleno jurisdiccional, consideramos, en opinión particular desarrollada en un trabajo precedente (Valdivia Romero, 2018) que, los Plenos Jurisdiccionales constituyen fuentes de derecho material puesto que emiten productos normativos generales y abstractos (Guastini, 2016).

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En efecto, tanto las fuentes del derecho, como la ley y hasta la validez pueden ser analizadas desde un enfoque formal y material (Guastini, 2016), según el primero, es necesaria la existencia de una norma precedente que autorice su calidad normativa, se analiza órgano competente y procedimiento determinado, mientras que, en el segundo caso, su validez está atribuida en cuanto no sean incompatibles con normas supraordenadas.

En tal sentido, los acuerdos emitidos con motivo de los Plenos Jurisdiccionales Supremos Laborales constituyen productos normativos, no obstante, tienen restricciones y limitaciones, una de ellas viene determinada, por cuanto las reglas sobre estabilidad en el empleo solo pueden ser reguladas por normas de rango legal, asimismo, los plenos jurisdiccionales deberían ayudar a consolidar la praxis jurisdiccional y ser un parámetro de cautela progresiva de derechos fundamentales.

Como podemos observar, en el presente caso, las conclusiones del presente Pleno sobre indemnización por despido arbitrario de los trabajadores de confianza no son válidas puesto que se han emitido en incompatibilidad con una norma supraordenada, es decir, el artículo 27 de la Constitución que regula la reserva legal en materia de estabilidad en el empleo, asimismo, no constituye un producto que amplíe el rango de protección de un derecho fundamental sino todo lo contrario, lo restringe y limita.

Por último, recomendamos el tratamiento brindado en México para el cese por retiro de confianza, en el que si se despide a un trabajador invocando este fundamento será indispensable que el patrón pruebe la existencia de un motivo razonable de pérdida de confianza. Por motivo razonable debe entenderse una circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir razonablemente, a la pérdida de la confianza, no obstante que no constituya una de las causales generales prevista en la ley (De la Cueva, 1987).

En efecto, con este criterio que debería ser recogido en la ley, se podría superar el despido libre que pretende crear el VII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral para los trabajadores de confianza, es decir, el análisis de la remoción de confianza debe ser realizado con patrones objetivos que determinen de manera razonable la correspondencia del despido, caso contrario, dicho trabajador deberá gozar de la tutela resarcitoria.

Bibliografía

De la Cueva, M. (1987). El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. En C. Blancas Bustamante, El despido en el Derecho Laboral Peruano (pág. 452).

Guastini, R. (2016). Las Fuentes del Derecho. Raguel Ediciones.

Ninamancco Córdova, F. (2016). Manifiesto sobre los Plenos Jurisdiccionales Civiles. Obtenido de https://works.bepress.com/fort_ninamancco/32/

Paredez Neyra, I. (2017). Críticas a la Interpretación del Tope Pensionario Efectuado por el V Pleno Jurisdiccional SUpremo en Materia Laboral y Previsional. Diálogo con la Jurisprudencia, 48-60.

Pasco Cosmopolis, C. (1987). Extinción de la Relación Laboral en el Perú. La Extinción de la Relación Laboral, 245.

Ramirez Figueroa, J. (12 de Julio de 2018). La Ley. Obtenido de http://laley.pe/not/5660/-son-vinculantes-los-plenos-jurisdiccionales.

Valdivia Romero, L. (2018). Análisis sobre la Vinculatoriedad de los Plenos Jurisdiccionales Laborales. Dialogo con la Jurisprudencia.


[1] Sanciona con nulidad todo despido arbitrario y tiene como consecuencia la reposición.

[2] Puede incluir una serie de mecanismos que protejan al trabajador contra el despido arbitrario como la indemnización, la multa, sanción penal, entre otros distintos a la reposición.

[3] Casación No. 498-2005, Casación No. 1489-2000, Casación 2634-2009.

[4] Artículo 22 de la LPCL.