El «no compliance» como presupuesto para la incorporación de la persona jurídica al proceso penal

Dino Carlos Caro Coria
Manuel Luis Alberto Fernández Zegarra

1. Para un sector de la doctrina y la jurisprudencia la problemática de la incorporación de la persona jurídica al proceso penal encontró solución con el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116: “Persona jurídica y consecuencias accesorias” [AP 7-2009], emitido el 13 de noviembre de 2009, en el marco del V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pero ello contrasta con los recientes pronunciamientos de la Sala Penal Nacional [SPN] y el llamado Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios [SNEDCF]. Y es que la incorporación de las personas jurídicas [en adelante, PJ] continúa siendo un tema de debate; los pronunciamientos de estos órganos jurisdiccionales distan mucho de ser homogéneos. En lo que sigue, se ponen por ello de relieve las decisiones judiciales que, en cierto modo, han reavivado la discusión sobre los presupuestos/requisitos para la incorporación de las PJ al proceso penal, pero además se describirá lo que se considera una posición que garantice el contenido esencial del derecho de defensa de la PJ en el proceso penal, esto es una imputación necesaria o concreta, en concordancia con las reglas del Código Procesal Penal vigente [NCPP].

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2. La incorporación de las PJ al proceso penal se encuentra prevista en los artículos 90° y 91° del NCPP de 2004. En este último, se establece que el requerimiento fiscal de incorporación puede formularse durante la investigación preparatoria y hasta antes que esta concluya. El artículo 91° del NCPP señala de a modo genérico que son cuatro los requisitos para incorporar a una PJ al proceso penal: (i) Identificación de la PJ; (ii) Domicilio de la PJ; (iii) Relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio; y, (iv) Fundamentación legal correspondiente. No debe olvidarse que las personas jurídicas podrán ser incorporadas al proceso penal siempre y cuando, puedan imponérseles las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del Código penal [CP].

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3. Es en razón a la problemática interpretativa y aplicativa de las normas del CPP que las Salas Penales Supremas, a través del AP 7-2009[1] [f. 21-A y B], trataron, en cierta medida, de dar contenido interpretativo a los alcances de las mismas, estableciendo: (i) El presupuesto esencial que exige el artículo 90° del CPP se refiere a la aplicación potencial sobre el ente colectivo de alguna de las consecuencias accesorias. (ii) El requerimiento fiscal de incorporación debe, además de identificar a la PJ y su domicilio, señalar “(…) de modo circunstanciado, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito materia de investigación. Por tanto, se debe referir la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello, se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique incluir al ente colectivo”.

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4. Antes bien, pese a los criterios establecidos en el AP 7-2007, los tribunales de la SPN y al SNEDCF recientemente han emitido distintos pronunciamientos que, en cierta medida, se alejan de los criterios acogidos por las Salas Penales Supremas. Quizás, los ejemplos más notorios se aprecian en los casos penales relacionados al escándalo de Lava Jato en el Perú. Así, encontramos posturas disímiles, de órganos de primera y de segunda instancia sobre la incorporación de las PJ al proceso penal, como las siguientes: (i) Para incorporar a las PJ al proceso penal basta que concurran los requisitos procesales contenidos en los artículos 90° y 91° del CPP, en atención a los fundamentos 8 y 10 del AP N° 07-2009 [2] [3]. (ii) Para incorporar a las PJ al proceso penal se requiere que, previamente al requerimiento fiscal de incorporación, se detalle la imputación contra la PJ en la Disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria[4]. Es recién luego, que podrá requerirse la incorporación de las PJ al proceso penal, siguiendo los requisitos previstos en los artículos 90° y 91° del CPP y el AP 7-2009. Y, (iii) para incorporar a las PJ al proceso penal se requiere que se cumplan las exigencias descritas en el fundamento jurídico 21-B del AP 7-2009, es decir, identificar a la PJ, su domicilio, la exposición circunstanciada de los hechos que la relacionan con el delito investigado y la cadena de atribución[5].

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5. Según esta última postura, la identificación de la peligrosidad potencial u objetiva de la persona jurídica es un tema que debe ser discutido al momento de emitir la decisión final [acusación/sentencia] y no al momento de requerir su incorporación. No obstante, este mismo Colegiado reconoce que los supuestos de activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos [peligrosidad potencial de la PJ] constituyen una exigencia adicional para incorporar a la PJ al proceso penal[6]. Esta postura parece ser la adoptada por los órganos jurisdiccionales de primera instancia que pertenecen al SNEDCF[7]. Las posturas jurisprudenciales si bien se respaldan en el AP 7-2009, lo cierto es que lo hacen parcialmente, como lo veremos más adelante al explicar, la que creemos, debería ser la postura que impere en nuestro sistema judicial.

6. A nuestro entender, la primera postura es altamente cuestionable, en la medida en que no solo basta que se cumpla el formalismo procesal para justificar comprender a una PJ a un proceso penal. Es una garantía procesal (defensa, debido proceso, etc.) que la incorporación de una persona al proceso esté debidamente justificada sobre la base de la imputación y los elementos de convicción que la soportan. Tan es así que el AP 7-2009 reconoce que la incorporación de la PJ al proceso penal debe estar sustentada en una imputación diferenciada entre ella y la PN, pero además, que el requerimiento de incorporación desarrolle la cadena de atribución de la PJ con el hecho investigado.

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7. El segundo planteamiento, sin duda el más garantista, tampoco deja de ser también cuestionable. Si bien la imputación debe estar contenida en la Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cierto es que en el caso de las PJ ello no sería exigible, en la medida en que para incorporar a una PJ al proceso penal se requiere autorización judicial previa formulación de requerimiento fiscal [artículo 91°, numeral 1 y 2, del CPP], es decir, la decisión judicial de incorporación es de carácter constitutiva y no declarativa; es más, para imponerle consecuencias accesorias se exige que haya sido previamente comprendida al proceso. Si esto es así, resultaría innecesario exigir como requisito para la incorporación que previamente se haya descrito la imputación en su contra en una disposición de la Fiscalía. Así, el descarte de esta postura encuentra sustento en el f. 22-B del AP 7-2009. Por último, en cuanto a la tercera postura, si bien recoge los criterios del AP 7-2009, respecto a la cadena de atribución e imputación diferenciada entre la PJ y PN, lo cierto es que solo lo hace parcialmente, al considerar que no se exige como presupuesto para la incorporación de la PJ al proceso penal la peligrosidad potencial de la misma.

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8. Para establecer cuáles son los requisitos para incorporar a la PJ al proceso penal no solo deben tenerse en consideración los establecidos en la regulación procesal [artículos 90° y 91° del CPP], sino que además y de manera íntegra los criterios establecidos por las Salas Penales Supremas en el AP 7-2009. El f. 21-A del AP 7­2009 señala que el presupuesto esencial que exige el artículo 90° del CPP se refiere a la aplicación potencial sobre la PJ de alguna de las consecuencias accesorias. En este mismo AP, específicamente en el f. 11, se señala que “la legitimidad de su aplicación [de las consecuencias accesorias] demanda que las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas -desde su actividad, administración u organización- con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos [peligrosidad potencial de la PJ].

9. De ese modo, si se tiene que para la imposición de una consecuencia accesoria se exige acreditar la peligrosidad potencial de la PJ, resulta lógico y consecuente que para incorporar a una PJ al proceso penal se desarrolle a modo de hipótesis de imputación la peligrosidad potencial que esta tiene, hipótesis de imputación que será perfeccionada a medida que avance la investigación y las demás etapas del proceso [principio de imputación necesaria[8], conforme a la llamada regla o principio de progresividad/mutabilidad de la imputación fiscal. Esto además, incide en el derecho de defensa que le asiste a la PJ. Evidentemente, este requisito no puede ser el único para determinar la incorporación o no de una PJ al proceso penal, pero sí debe ser analizado conjuntamente con las demás exigencias para determinar ello.

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10. En ese sentido, hasta donde alcanzamos a ver, los requisitos para incorporar a una PJ al proceso penal, según lo establecido por los artículos 90° y 91° del CPP y el AP 7-2009, son: (i) la identificación de la PJ y su domicilio; (ii) la explicación circunstanciada de los hechos que relacionan a la PJ con el delito investigado, con lo cual debe desarrollarse la cadena de atribución que la conecta con acciones de facilitación, favorecimiento o encubrimiento del hecho punible; (iii) Fundamentación legal; y, (iv) la peligrosidad potencial de la PJ a modo de hipótesis de imputación, de acuerdo a los parámetros del principio de imputación necesaria [requisito contenido en los f. 21-A y 11 del AP 7-2009], es decir una hipótesis de no compliance o no prevención de la comisión de delitos por parte de la corporación.

11. Y es que como ha señalado recientemente la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la sentencia de Casación N° 864-2017/Nacional de 21 de mayo de 2018, “el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las “consecuencias accesorias del delito”, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y (su) finalidad es la neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de prevención de la comisión futura de nuevos hechos punible-. (…) Es decir, si se incorporó al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era delictivo o que, por la forma y circunstancias de su adquisición, estaba en condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la persona jurídica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en el ámbito de sus negocios con terceros o modelos de prevención adecuados e idóneos. La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la existencia de estos programas -si legalmente están impuestos, como en el caso de las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas (Ley número 30424, de veintiuno de abril de dos mil dieciséis, y Decreto Legislativo número 1352, de siete de enero de dos mil diecisiete)-“[9]. De esta manera, si el no compliance es el fundamento para imponer consecuencias a la persona jurídica, tal imputación no puede ser sorpresiva y apreciarse solo en la sentencia o en una etapa avanzada como la de acusación y juicio oral, sino y cuando menos en la fase de imputación de cargos que, en el caso del NCPP peruano, es la investigación preparatoria.


[1] Cabe destacar que el requerimiento fiscal de incorporación de las PJ exige que la formulación de cargos a la PJ sea necesariamente diferenciado y distinto al de la persona natural comprendida en la investigación, de conformidad con el fundamento 20 del AP. Siguiendo estos lineamientos, encontramos la Resolución N° 16 del 5 de abril de 2018, emitida por el Segundo Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria del SNEDCF, en la tramitación del expediente N° 00022-2017-30, f. 25 y 26.

[2] Véase la resolución N° 5 del 28 de febrero de 2018 [f. 3.2.1., p. 4], emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional de la Sala Penal Nacional, en el trámite del Expediente N° 00016-2017-79, Caso CONSORCIADAS [GyM, JJ Camet, ICGGSA]. Disponible aquí.

[3] Lo resaltante en este caso en específico es que el Juez recurra a la concurrencia de los formalismos procesales, pese a que las defensas técnicas de las personas jurídicas como el representante del Equipo Especial de la Fiscalía coincidieron en que uno de los requisitos que debía contener el requerimiento de incorporación también era el de la peligrosidad potencial de la persona jurídica. Véase audiencia aquí.

[4] Lo resaltante en este caso en específico es que el Juez recurra a la concurrencia de los formalismos procesales, pese a que las defensas técnicas de las personas jurídicas como el representante del Equipo Especial de la Fiscalía coincidieron en que uno de los requisitos que debía contener el requerimiento de incorporación también era el de la peligrosidad potencial de la persona jurídica. Véase audiencia aquí.

[5] Véase la resolución N° 3 del 21 de febrero de 2018 [f. 8, p. 8], emitida por el Colegiado A de la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el trámite del Expediente N° 00189-2016­13.

[6] Ibid., f. 6.

[7] Así, véase la Resolución N° 16 del 5 de abril de 2018, emitida por el Segundo Juzgado Nacional de InvestigaciónPreparatoria del SNEDCF, en la tramitación del expediente N° 00022-2017-30.

[8] Esta postura, como ya lo hemos señalado, es la postura adoptada por el Equipo Especial del Ministerio Público.

[9] Esta postura, como ya lo hemos señalado, es la postura adoptada por el Equipo Especial del Ministerio Público.