Negociación incompatible: no basta atribuir presuntas irregularidades administrativas

Expediente: 00525-2014-4-1826-JR-PE-03
Jueces: Sánchez Espinoza /Meneses Gonzáles / Vásquez Arana
Ministerio Público: Cuarta Fiscalía Superior de Delitos de  Corrupción : Martín Roger Goñi
Imputado: Montesinos y otros
Delito: Negociación incompatible
Agraviado: El Estado
Especialista: Paico Valqui, Flor Carolina


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES

Resolución N° 04

Lima, quince de mayo de dos mil diecinueve.-

VISTOS Y OIDOS; los recursos de apelación interpuestos por los sentenciados Martín Roger Goñi Montesinos, Carlos Tuesta Ríos y Alfredo Grey Aguirre Salazar, contra la sentencia contenida en la resolución N° 03, 07 de diciembre de 2018, emitida por el señor Juez del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, especializado en delitos cometidos por Funcionarios Públicos, que los condenó en calidad de autores del delito contra la Administración Pública – Negociación incompatible, en agravio del Estado; interviniendo como director de debates el señor Juez Superior Cesar Augusto Vásquez Arana; y,

CONSIDERANDO:

I.- Antecedentes.

1.1- Con fecha 08 de abril de 2015, el Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Quinto Despacho presentó el requerimiento de sobreseimiento en la investigación seguida contra Carlos Tuesta Ríos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Martín Roger Goñi Montesinos, por el delito de Negociación incompatible, en agravio del Estado – Ejército Peruano (fs. 74 y ss. del Expediente Judicial).

1.2.- Mediante Resolución N° 04, de fecha 12 de junio de 2015, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos (fs. 96 y ss. del expediente Judicial) declaró fundada la oposición al sobreseimiento formulada por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República; y, en consecuencia, dispuso la elevación de los actuados a la Fiscalía Superior, para los fines legales pertinentes.

1.3 Es así que, la Quinta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió la Disposición Superior de Sobreseimiento, de fecha 21 de septiembre de 2015 (fs. 108 y ss. del expediente Judicial), mediante la cual rectifica el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público; y, en consecuencia, ordena que la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formule acusación contra Carlos Tuesta Ríos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Martín Roger Goñi Montesinos, en calidad de autores de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Negociación incompatible, en agravio del Estado (Ejército Peruano).

1.4 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Superior de Sobreseimiento, el Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Tercer Despacho, formula acusación -presentada con fecha 23 de marzo de 2016- contra Martín Roger Goñi Montesinos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Carlos Tuesta Ríos, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, Corrupción de Funcionarios, en la modalidad de Negociación incompatible, en agravio del Estado, representado por el Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (fs. 13 y ss. del expediente Judicial), subsanada mediante dictamen de fecha 28 de octubre de 2016 (fs. 39 y ss. del expediente Judicial); requerimiento que fue objeto de control por la Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria.

1.5 Posteriormente, con fecha 07 de diciembre de 2018, el Tercer Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos dictó la sentencia contenida en la resolución N° 03 (fs. 41 y ss. del Cuaderno de Debate), en cuya parte resolutiva falla:

1.- CONDENANDO a Martín Roger Goñi Montesinos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Carlos Tuesta Ríos en calidad de autores, del delito contra la Administración Pública – Negociación incompatible, previsto en el artículo 399o del Código Penal, modificado por la Ley N° 28355, en agravio del Estado Peruano.

2.- En tal virtud: Se le impone a Martín Roger Goñi Montesinos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Carlos Tuesta Ríos: cuatro (04) años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el periodo de prueba de TRES (03) AÑOS sujeto a (…) reglas de conducta (…).

3.- Asimismo se impone a los sentenciados Goñi Montesinos, Aguirre Salazar y Tuesta Ríos, la pena de inhabilitación principal de seis (06) meses conforme a los incisos 1o y 2o del artículo 36o del Código Penal (…).

4.- Fijaron en cinco mil soles (5,000) por concepto de reparación civil que deberán pagar en forma solidaria los sentenciados Goñi Montesinos, Aguirre Salazar y Tuesta Ríos, a favor del Estado.

(…)

5.- Decisión que es materia de conocimiento por esta Superior Sala Penal, en virtud de la apelación interpuesta por los condenados Martín Roger Goñi Montesinos, Carlos Tuesta Ríos y Alfredo Grey Aguirre Salazar, cuyo concesorio corre a folios 100.

II.- De los hechos materia de acusación.

2.1 El representante del Ministerio Público, en su requerimiento acusatorio escrito, señala lo siguiente:

Se imputa a las personas de Martín Roger Goñi Montesinos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Carlos Tuesta Ríos, el hecho que en calidad de miembros del Comité Especial del proceso de selección Adjudicación Directa Pública N° 007-2010-EP/UO 0730 (23 de junio al 09 de agosto de 2010), designados mediante Resolución del Servicio de Ingeniería del Ejercito N° 276- 2010/ABASTO/SINGE/COLOGE, de fecha 23 de junio de 2010, incumplieron sus funciones para favorecer indebidamente la contratación de la empresa GIQUILO EIRL, porque pese a haber tomado conocimiento al momento de evaüar la propuesta técnica de la referida empresa, de la presentación de documentos sospechosos, carentes de veracidad y exactitud; esto es, incongruencias entre la fecha de constitución de la empresa, la misma que se realizó con fecha del mes de febrero de 2010, con las fechas de los contratos y constancias de conformidad presentadas para acreditar su experiencia y cumplimiento de la prestación, que se realizaron los años 2008, 2009 y enero de 2010, así como deficiencias en el contenido; documentos que resultaron ser falsos, omitiendo los procesados comunicar al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, a efecto que se proceda a una fiscalización, ya que, por el contrario, otorgaron a dicha empresa “La Buena Pro”, ocasionando con ello que se realiza un contrato indebido por la suma de S/ 31,460.00 soles, afectando el normal desarrollo del proceso de selección, la transparencia con la que deben actuar los servidores y funcionarios públicos en la realización de los procesos de selección a su cargo, mostrando interés en un contrato realizado por el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido.

III.- Calificación jurídica de los hechos por el Ministerio Público

3.1 Los hechos fueron tipificados en el delito de Negociación incompatible, previsto y sancionado en el artículo 399o del Código Penal, vigente al momento de los hechos denunciados.

3.2 En ese sentido, mediante escrito de subsanación de acusación (fs. 39 y ss. del Expediente Judicial), el Ministerio Público precisa los hechos imputados a cada uno de los acusados, en los términos siguientes:

a) Respecto del acusado Martín Roger Goñi Montesinos (fs. 51 y ss.)

Se atribuye al acusado Martín Roger Goñi Montesinos (Técnico de Primera del Ejército del Perú al momento de los hechos), que en su condición de miembro del Comité Especial en la Adjudicación Directa Pública N° 007-2010-EP/UO 0730, habría suscrito el acta N° 002-2010-EP- CE/UO 0730 de fecha 22 de julio de 2010 (fs. 91-93 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se deja constancia de la realización de la evaluación de las propuestas técnicas de los postores admitidos en el precitado proceso de contratación, documento donde se aprecia que en relación al ítem III se indica que el postor GIQUILO E.I.R.L. calificó a la etapa de evaluación económica a pesar de las irregularidades señaladas en los puntos N° 12, 13, 15 y 16 del presente requerimiento acusatorio.

Que, asimismo se verifica que habría suscrito el Acta de Adjudicación Directa Pública N° 007- 2010-EP/UO 0730, Adquisición de Artículos de Ingeniería para los Puestos de Vigilancia, de fecha 23 de julio de 2010 (fs. 111-112 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se otorga la Buena Pro a la empresa GIQUILO E.I.R.L., para el ítem III (equipos eléctricos), donde se verifica que el postor favorecido habría obtenido el puntaje máximo (es decir 100 puntos), lo cual se corrobora con el documento obrante de folios 113 a 114 de la Carpeta fiscal, donde se aprecian los cuadros de determinación del puntaje total en el proceso de contratación pública materia de investigación, el mismo que también se encuentra suscrito por el investigado Goñi Montesinos.

Que todo ello aunado al hecho de haber omitido dolosamente el comunicar al órgano pertinente la falsedad de la documentación presentada por el proveedor GIQUILO EIRL, la misma que tuvo el acusado a la vista al momento de evaluar la propuesta técnica y cuyo contenido inexacto era evidente, vulnerando así lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado que preceptúa que “Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. (…)”, permiten afirmar de manera categórica la existencia de un interés indebido en forma directa para favorecer en el proceso de contratación al proveedor GIQUILO E.I.R.L., postura que adquiere mayor solidez si se tiene cuenta que finalmente, el Ejército del Perú terminó suscribiendo el contrato N* 007-2010-ADP/SINGE-ITEM III “Adquisición de Equipos Eléctricos”, de fecha 12 de agosto de 2010 con el mencionado proveedor (fs. 118-122 de la Carpeta fiscal).

b) Respecto del acusado Alfredo Grey Aguirre Salazar (fs. 52)

Se atribuye al acusado Alfredo Grey Aguirre Salazar (Técnico de Primera del Ejército del Perú al momento de los hechos), que en su condición de miembro del Comité Especial en la Adjudicación Directa Pública N° 007-2010-EP/UO 0730, habría suscrito el Acta N° 002-2010- EP-CE/UO 0730 de fecha 22 de julio de 2010 (fs. 91-93 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se deja constancia de la realización de la evaluación de las propuestas técnicas de los postores admitidos en el precitado proceso de contratación, documento donde se aprecia que en relación al ítem III se indica que el postor GIQUILO E.I.R.L. calificó a la etapa de evaluación económica a pesar de las irregularidades señaladas en los puntos N° 12,13,15 y 16 del presente requerimiento acusatorio.

Que asimismo se verifica que habría suscrito el Acta de Adjudicación Directa Pública N° 007- 2010-EP/UO 0730, Adquisición de Artículos de Ingeniería para los Puestos de Vigilancia, de fecha 23 de julio de 2010 (fs. 111-112 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se otorga la Buena Pro a la empresa GIQUILO E.I.R.L., para el ítem III (equipos eléctricos), donde se verifica que el postor favorecido habría obtenido el puntaje máximo (es decir 100 puntos), lo cual se corrobora con el documento obrante de folios 113 a 114 de la Carpeta fiscal, donde se aprecian los cuadros de determinación del puntaje total en el proceso de contratación pública materia de investigación, el mismo que también se encuentra suscrito por el investigado Aguirre Salazar.

Que todo ello aunado al hecho de haber omitido dolosamente el comunicar al órgano pertinente la falsedad de la documentación presentada por el proveedor GIQIJILO EIRL, la misma que tuvo el acusado a la vista al momento de evaluar la propuesta técnica y cuyo contenido inexacto era evidente, vulnerando así lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado que preceptúa que “Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. (…)” permiten afirmar de manera categórica la existencia de un interés indebido en forma directa para favorecer en el proceso de contratación al proveedor GIQUILO E.I.R.L., postura que adquiere mayor solidez si se tiene cuenta que finalmente, el Ejército del Perú terminó suscribiendo el contrato N” 007-2010-ADP/SINGE-ITEM III “Adquisición de Equipos Eléctricos”, de fecha 12 de agosto de 2010 con el mencionado proveedor (fs. 118-122 de la Carpeta fiscal).

c) Respecto del acusado Carlos Tuesta Ríos (fs. 52 y ss.)

Se atribuye al acusado Carlos Tuesta Ríos (Corcnel del Ejército del Perú), que en su condición de Presidente del Comité Especial en la Adjudicación Directa Pública N° 007-2010- EP/UO 0730, habría suscrito el Acta N° 002-2010-EP-CE/UO 0730 de fecha 22 de julio de 2010 (fs. 91-93 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se deja constancia de la realización de la evaluación de las propuestas técnicas de los postores admitidos en el precitado proceso de contratación, documento donde se aprecia que en relación al ítem III se indica que el postor GIQUILO E.I.R.L. calificó a la etapa de evaluación económica a pesar de las irregularidades señaladas en los puntos N° 12,13,15 y 16 del presente requerimiento acusatorio.

Que asimismo se verifica que habría suscrito el Acte de Adjudicación Directa Pública N° 007- 2010-EP/UO 0730, Adquisición de Artículos de Ingeniería para los Puestos de Vigilancia, de fecha 23 de julio de 2010 (fs. 111-112 de la Carpeta fiscal), mediante la cual se otorga la Buena Pro a la empresa GIQUILO E.I.R.L., para el ítem III (equipos eléctricos), donde se verifica que el postor favorecido habría obtenido el puntaje máximo (es decir 100 puntos), lo cual se corrobora con el documento obrante de folios 113 a 114 de la Carpeta fiscal, donde se aprecian los cuadros de determinación del puntaje total en el proceso de contratación pública materia de investigación, el mismo que también se encuentra suscrito por el investigado Tuesta Ríos.

Que todo ello aunado al hecho de haber omitido dolosamente el comunicar al órgano pertinente la falsedad de la documentación presentada por el proveedor GIQUIL0 EIRL, la misma que tuvo el acusado a la vista al momento de evaluar la propuesta técnica y cuyo contenido inexacto era evidente, vulnerando así lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado que preceptúa que “Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. (…)”, permiten afirmar de manera categórica la existencia de un interés indebido en forma directa para favorecer en el proceso de contratación al proveedor GIQUILO E.I.R.L., postura que adquiere mayor solidez si se tiene cuenta que finalmente, el Ejército del Perú terminó suscribiendo el contrato N” 007-2010-ADP/SINGE-ITEM III “Adquisición de Equipos Eléctricos”, de fecha 12 de agosto de 2010 con el mencionado proveedor (fs. 118-122 de la Carpeta fiscal).

IV.- Fundamentos de la sentencia apelada.

4.1 El señor Juez del Tercer Juzgado Penal Unipersonal, especializado en delitos cometidos por Funcionarios Públicos en delitos cometidos por funcionarios públicos, fundamenta su resolución (véase fs. 66 y ss.) en los términos siguientes:

i) Si bien los acusados Martín Roger Goñi Montesinos, Alfredo Grey Aguirre Salazar y Carlos Tuesta Ríos, han indicado que cumplieron debidamente su función como integrantes del Comité Especial y que al momento de realizar la selección y otorgamiento de la buena pro, no era necesario que el postor presente la ficha registral de la empresa, sino que la exigencia era el momento de firmar el contrato de adjudicación, postura que es corroborada por Giancarlo Jhonatan Quispe Loyola, Gerente General de la empresa Giquilo E.I.R.L.; este argumento se desvirtúa toda vez que, el artículo 65o del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como el numeral 1.8 del Capítulo I de las Bases de Adjudicación Directa Pública, establecían que el representante legal de la empresa participante debía presentar copia simple de la ficha registral vigente donde se consignaba su -representación, lo que Quispe Loyola no hizo, ante lo cual, por imperio del artículo 66° del Reglamento y el numeral 1.9 del Capítulo I de las Bases, debieron devolverle su propuesta y tenerla como no presentada, empero, de manera inadecuada admitieron su participación e incumplieron la citada disposición normativa y las Bases respectivas.

ii) De la lectura de la ficha registra! se verifica que la empresa Ciquilo E.I.R.L. inició sus operaciones en el mes de febrero de 2010; asimismo, de acuerdo a la Constancia Única de Proveedor de folio 230, aparece inscrito en el Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) desde el 08 de abril de 2010, y en la ficha de consulta RUC se verifica que la inscripción se realizó el día 26 de febrero de 2010 y la fecha de inicio de actividades fue el 08 de marzo de 2010, entonces, cuando los acusados indicaron que verificaron la constancia única de proveedor de la OSCE fácilmente se pudieron dar cuenta que la mencionada empresa se encontraba autorizada como proveedor de bienes y servicios desde el 08 de abril de 2010, lo cual hubiera creado una duda razonable sobre la veracidad de los contratos que presentó de los años 2008 y 2009, por no que debieron proceder conforme lo establecía el sexto párrafo del artículo 24o de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente a la fecha de ocurridos los hechos materia de juzgamiento, mediante el Decreto Legislativo N° 1017, e informar al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización.

iii) En consecuencia, se ha acreditado que los acusados Tuesta Ríos, Aguirre Salazar y Goñi Montesinos, como miembros del Comité Especial en la Adjudicación Directa Pública N® 007-2010-EP/UO 0730, respecto al tema III relacionado a la adquisición de equipos eléctricos, se interesaron indebidamente de manera directa respecto a dicha adjudicación con la finalidad de beneficiar a la empresa GIQUILO EIRL, a pesar que no contaba con los requisitos exigidos por la norma y las Bases, pues no exigieron la presentación del documento registral vigente que acredite la representación de Quispe Loyola como representante de dicha empresa, a pesar que era obligatoria, validaron información de la constancia única de proveedor y la ficha RUC pese a que era evidente que no coincidían con la fecha de inicio de actividades de GIQUILO EIRL, además aceptaron como experiencia de postor contratos de cuya sola lectura se verifica la incongruencia, pese a lo cual otorgaron el mayor puntaje a la citada empresa, pues obtuvo 100 puntos, como se verifica del Acta de Adjudicación Directa Pública N° 007-2010-EP/UO 0730, Adquisición de artículos de ingeniería para los puestos de vigilancia, de fecha 23 de julio de 2010 y, consecuentemente, le otorgaron la buena pro (fs. 285 y ss. del Exp. Judicial), motivo por el cual se firmó el contrato respectivo el 12 de agosto de 2010, entre Pedro Arturo Chocano Ochoa como representante del Ministerio de Defensa – Dirección General de Logística- Servicio de Ingeniería del Ejercito, y Giancarlo Jhonatan Quispe Loyola, representante de la empresa Ciquilo EIRL (fs. 291 y ss. del Exp. judicial); conducta desplegada por los acusados que se subsume dentro de los alcances del artículo 399o del Código Penal, modificado por la Ley 28355.

[Continúa …]

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