¿Se puede cometer el delito de negociación incompatible a título de dolo eventual? [Exp. 00031-2017-7-5201-JR-PE-02]

Fundamentos destacados: Vigésimo quinto: Respondiendo al agravio formulado, con relación al dolo eventual, también denominado dolo condicionado (a la luz de las teorías que reconocen el elemento volitivo como parte del dolo) considera la doctrina que este se caracteriza porque el autor se representa el delito como resultado posible (eventual), de forma que, aunque no desea el resultado, conoce la posibilidad de que se produzca; lo que evidencia un menosprecio reprochable del bien jurídico protegido (por ésta razón es equiparado en términos de culpabilidad a los otros tipos de dolo)[15] . De este modo, el dolo eventual está integrado por la voluntad de realización de la acción típica (elemento volitivo del injusto de la acción), por la seria consideración del peligro de que el resultado se realice (elemento intelectual del injusto de la acción), así como, en último lugar, por la conformidad del autor con el advenimiento del resultado típico como ingrediente de la culpabilidad. Elementos del dolo eventual que de ningún modo aparecen en el delito de negociación incompatible por la misma estructura de la fórmula legislativa recogida en el artículo del CP.

Vigésimo sexto: Que, en este caso, debemos dejar establecido también que el delito de negociación incompatible es netamente doloso, por tanto, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjetiva de la conducta ilícita requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación, y a favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa evidenciando interés particular con el firme objetivo de obtener un provecho propio indebido para sí o para un tercero con el cual lógicamente tiene alguna vinculación. Por ello, es posible afirmar conforme lo explica el profesor Manuel Abanto Vásquez, que con relación a la tipicidad subjetiva en este delito solo es posible el dolo directo, pues los actos de interés privado y, sobre todo, bajo la modalidad de acto simulado, no son posibles sin quererlos. Es más, en estos casos, precisamente es determinante el dolo, pues los elementos objetivos no contienen la conducta desvalorada sin el interés particular en su aspecto subjetivo”[16]. Bajo esta orientación, no es de considerar la comisión del injusto materia de juzgamiento a título de dolo eventual como se precisa en la sentencia recurrida.

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO Y CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Expediente: 00031-2017-7-5201-JR-PE-02
Jueces superiores: Salinas Siccha/Guillermo Piscoya/ Angulo Morales
Ministerio Público:
Primera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
Sentenciado:
Domingo Arzubialde Elorrieta
Delito: Negociación incompatible
Agraviado: El Estado
Especialista judicial:
Miriam Ruth Llamacuri Lermo
Materia:
Apelación de sentencia

SENTENCIA DE VISTA

Resolución N.° 8

Lima, veintinueve de mayo e dos mil diecinueve

VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público, la Procuraduría Pública ad hoc a cargo de la defensa del Estado en las investigaciones y procesos vinculados a delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y otros conexos en los que ha incurrido la empresa ODEBRECHT (en adelante, Procuraduría Pública ad hoc) y la defensa del sentenciado Domingo Arzubialde Elorrieta contra la Sentencia N.° 1- 2019, de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve, emitida por la jueza del Primer Juzgado Nacional Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Interviene como ponente el juez superior Angulo Morales, y ATENDIENDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Con fecha veinte de febrero cié dos mil diecinueve, la jueza del Primer Juzgado Nacional Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios pronunció la Sentencia N.° 1-2019 contenida en la Resolución N.° 4, mediante la cual declaró al acusado Domingo Arzubialde Elorrieta como autor del delito de Negociación incompatible en contra del Estado, imponiéndole la pena privativa de libertad de cuatro años, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años sujeta a determinadas reglas de conducta; así como la pena de inhabilitación por el plazo de tres años y fijó el monto de S/ 100 000.00 soles por concepto de reparación civil a favor del Estado.

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1.2. Posteriormente, el veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, la defensa técnica del sentenciado impugnó la decisión adoptada en el extremo de la condena, así como en el segmento de la reparación civil. Por su parte, el fiscal del segundo despacho de La Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios impugnó el extremo de la condena, mientras que el Procurador de la Procuraduría Pública ad hoc apeló el extremo de la reparación civil impuesta.

1.3. Concedidos los recursos impugna torios de su propósito, mediante Resolución N.° 7, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, se elevaron los actuados a ‘esta Sala Superior, la misma que mediante Resolución N.° 5, del primero de abril de dos mil diecinueve admitió a trámite los recursos de apelación deducidos. Realizada la audiencia en sesiones continuadas, y luego de la deliberación de ley, se procede a expedir la siguiente resolución.

II. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

2.1. La jueza a quo consideró que para la acreditación del delito de negociación incompatible, resulta necesario verificar los presupuestos típicos del referido delito, teniendo en cuenta que la imputación formulada contra Domingo Arzubialde Elorrieta, se contrae al hecho de haberse interesado indebidamente de forma directa en favorecer a la empresa LAMSAC en la ejecución del contrato de concesión Línea Amarilla, en la que intervino por razón de su cargo como titular de la Gerencia de Promoción de la Inversión Privada (GPIP).

2.2. En virtud de ello, argumenta en relación a la calidad especial de agente (ser funcionario o servidor público), que se cumple con el primer presupuesto exigido por el artículo 399 del Código Penal (CP), pues es un agente público que ostentaba el cargo de gerente de la GPIP de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML). De igual forma, refiere que Arzubialde Elorrieta (en su calidad de funcionario público) ha intervenido en la ejecución contractual vinculada al ejercicio de su cargo como gerente de la GPIP y representante de la MML en la promoción de la inversión privada, específicamente, en los actos de ejecución del contrato de concesión otorgada a la empresa Lamsac del proyecto denominado “Línea Amarilla”.

2.3. Sostiene en relación al interés indebido directo como presupuesto típico determinante, que descarta la evaluación probatoria desde la perspectiva de la prueba directa, correspondiendo verificar la presencia de la prueba indirecta (indicios). De acuerdo con esto, aborda dos fácticos objetos de imputación penal contra el acusado:

a) El primero, en relación al doble incremento de la tarifa del peaje en menos de doce meses, precisa que, según la tesis fiscal, el reajuste del peaje (incremento) debía darse una sola vez y en una periodicidad de doce meses contados desde enero de 2013, por tanto, solo al 31 de enero de 2014, podría producirse un único reajuste de tarifa. Sin embargo, sostiene que, según la tesis de la defensa, el incremento de la tarifa del peaje se presentó respecto de dos tipos de vehículos diferentes y que, finalmente, solo se dio un incremento por cada tipo de vehículo. Por esta razón, concluye que si bien aparecen dos incrementos de peaje sucesivos (el primero con fecha 5 de octubre de 2013 y el segundo con fecha 29 de diciembre de 2013) en menos de tres meses, aquellos no recaen sobre una misma tarifa por tipo de vehículo, sino que corresponden a tarifas diferenciadas, de tal manera que, en ambos tramos, resulta un solo incremento en la tarifa del peaje por tipo de vehículo.

[Continúa…]

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