Muerte súbita de la capacidad de ejercicio y los actos relacionados con las necesidades ordinarias. A propósito de la modificación del art. 1358 del Cdigo Civil por el D.L. 1384

Muy a pesar de la sugerencia del título, a mi juicio, el Decreto Legislativo 1384, que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidades en igualdad de condiciones, ha ocasionado una modificación insólita al texto del artículo 1358 del Código Civil, y esto porque las intenciones del Ejecutivo en materia de prevención y protección de las personas en situación de violencia y vulnerabilidad, ha provocado una tragedia y lanzado a la borda años de doctrina unánime en cuanto a la regulación y validez de los actos y contratos celebrados por incapaces (mayores o menores de edad) no privados de discernimiento para actos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

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Así, este decreto legislativo de la cual no comparto simpatía y menos empatía jurídica, ha modificado el artículo 1358 del Código Civil, cuyo texto original (decía “incapaces no privados de discernimiento”) incluía a los menores de edad dentro de la posibilidad de celebrar contratos relacionados con “las necesidades ordinarias de su vida diaria“, como comprar el pan, trasladarse a su colegio en una movilidad pública, acudir a un espectáculo deportivo, etc. Con el nuevo texto, los menores de edad han sido excluidos de esa posibilidad ya que se refiere solamente a los indicados en el artículo 44 numerales 4 al 8. Siendo así, debemos formularnos una interrogante y, esto porque es necesario hacerlo. ¿Los menores ya no pueden realizar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria? De ser negativa la respuesta, los menores de edad van a estar desamparados de toda protección legal cuando realicen los contratos de su vida diaria.

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En esa línea de argumento, la satisfacción de necesidades, sean básicas y secundarias, no es de exclusividad de los mayores de edad o de las personas con capacidad. Es más, hoy en día, los niños forman parte de una masa de consumidores fuerte en el mercado. Así, el profesor Arias Schreiber[1] decía –si nos ciñéramos a las reglas de incapacidad, sin un precepto como el consagrado en el Código, estas adquisiciones serían nulas–, “lo que ciertamente no se compadece con las exigencias de la vida cotidiana”.

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El derecho a contratar de los incapaces con discernimiento es el reconocimiento de un derecho patrimonial indispensable en aquellas personas que requieren ser protegidas y amparadas por la ley de una manera especial, sobre todo respecto de aquellos actos jurídicos económicos que realizan y que son parte de su actividad cotidiana y de sus propias vivencias. El hecho de ser incapaz no es un límite a la celebración de contratos y menos de aquellos vinculados con las necesidades ordinarias de la vida diaria.

Siendo esto así, los contratos que actualmente podrían celebrar las personas mayores o menores de edad no privados de discernimiento adolecerían de nulidad aún a pesar que el Decreto Legislativo 1384 haya derogado una de las causales de nulidad a que se refiere el numeral 2 del artículo 219 del Código Civil[2].

Por otro lado, se tiene que frente al formulismo legal se presenta la teoría de la voluntariedad cuando media la salud del sujeto. Entonces no solo debe pensarse en contratos sencillos o de objeto simplista. Existe una corriente en el Derecho comparado referida a la mayoría anticipada para el acto médico, tratada brillantemente por Aída Kemelmajer de Carlucci. Se funda en que la conciencia del propio cuerpo viene a cada ser humano mucho antes que su mayoría de edad. Con esta lógica el acto médico requiere del paciente por un lado el ejercicio legítimo del derecho a contratar el tratamiento y, por otro, el consentimiento para la intrusión en el cuerpo[3].

Esta teoría tiene su origen en el caso Giffick que crea una posición jurisprudencial orientada bajo la tesis siguiente: el menor es Giffick competent si alcanzó la aptitud suficiente para comprender y la inteligencia para manifestar su voluntad al tratamiento médico propuesto, si no es Giffick competent, o no tiene 16 años, el consentimiento será dado por sus padres o tutores. Entonces ya no se trata solo de la validez de contratos sencillos, sino que estamos hablando de la validez de contratos sobre el cuerpo de un incapaz, que tiene todo el derecho de manifestar su voluntad y decidir la ejecución de este.

El derecho comparado reconoce este derecho de los menores e incapaces. En Canadá la capacidad para decidir el acto médico se alcanza a los 14 años, igual consideración la establece el Código de Quebec (artículo 14). La jurisprudencia española ha determinado que si los hijos tuvieren suficiente juicio deberían ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten (artículo 154 del C.C.) y, tratándose de intervenciones quirúrgicas, se requiere su consentimiento.

En consecuencia, la modificatoria actual del artículo 1358 del Código Civil peca de deficiente y hasta absurda en su contenido sin fundamento lógico, pues, el tema de la contratación del incapaz puede estar referido tanto a la contratación individual (con capacidad de negociación) como a la contratación en masa (sin capacidad de negociación).


[1] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. 28 edición. Librería Studium, Lima, 1987

[2] Causales de nulidad

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: (…)

2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.(*)

(*) Numeral derogado por el Literal a) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018.

[3] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El derecho del menor a su propio cuerpo. En: La persona humana. Director Guillermo A. Borda. La Ley, Buenos Aires, 2001.