¿Es necesaria una mayor transparencia del arbitraje en las contrataciones estatales? A propósito del Proyecto de Ley 4010-2018

La actual coyuntura arbitral sigue generando críticas y debates respecto de la necesidad de plantear reformas al sistema de arbitraje en las contrataciones estatales, que cobran mayor notoriedad con las diversas investigaciones judiciales y periodísticas efectuadas entre el 2018 y estos primeros meses del 2019.

El congresista Jorge Meléndez Celis, autor del Proyecto de Ley 4010/2018-CR, Ley de probidad y transparencia en los arbitrajes del estado, contribuye al reiterado debate de generar publicidad y transparencia del arbitraje en las contrataciones estatales, las que dividiremos en tres grupos:

Capacidad y registro de los árbitros

Se agrega aspectos relacionados a que los árbitros no mantengan condena por delito doloso (terrorismo, violación de la libertad sexual, tráfico ilícitos de drogas[1]), haber laborado directa o indirectamente en las empresas que forman parte en el arbitraje en los últimos tres años, no contar con sanciones administrativas firmes de la administración pública o establecidas por el OSCE. El proyecto pretende incorporar la mayor cantidad de registros (deudores alimentarios, tributarios, reparaciones civiles, abogados sancionados y centrales de riesgo).

Transparencia

Cuando las entidades designen a sus árbitros, la entidad pública designadora o la institución arbitral, deberán publicar en sus portales web la nómina de árbitros, la declaración jurada, hoja de vida, a fin de verificar el cumplimiento de la capacidad y las incompatibilidades. Respecto a la conservación de las actuaciones arbitrales, la obligatoriedad de remitir a la Contraloría General de la República copias certificadas del laudo y de conservar las actuaciones arbitrales.

Causal de anulación

Sobre la anulación de laudo, se agrega un nuevo supuesto, cuando no se haya cumplido con las disposiciones sobre la capacidad, las incompatibilidades y el nombramiento de árbitros, se podría interponer el recurso de anulación, una causal distinta a las establecidas en la ley de arbitraje.

Es importante destacar que los altos estándares arbitrales en materia de contrataciones estatales ya se encuentran fijados en la Ley, el Reglamento de Contrataciones Estatales, y el Código de Ética de los árbitros, pues de manera general y/o específica regulan muchos de los supuestos que pretende regular el proyecto Ley del congresista Meléndez y, sin embargo, bajo el criterio contractual del convenio arbitral las entidades en ejercicio de su rol “contractual exorbitante” podrían imponer la incorporación de las reglas IBA para fijar mayores estándares de independencia e imparcialidad de la función arbitral y diseñar supuestos estandarizados de recusación de árbitros.

No es necesario que se regule expresamente en la Ley arbitral nuevos supuestos respecto de las capacidades del árbitro (artículo 20), para la imposibilidad de ejercer funciones arbitrales, aquellas personas naturales condenados en delitos dolosos y sancionados administrativamente, morosos alimentarios y abogados sancionados, puesto que, se entiende que la propuesta legislativa mantiene la esencia de que “personajes no aptos y oscuros” queden excluidos para el ejercicio de la función arbitral, la esencia del arbitraje implica que las partes a su libre y diligente criterio, puedan efectuar una selección del árbitro, dentro de diversos “candidatos aptos”, asimismo, se debe trasladar este costo de tiempo en la investigación de los árbitros, a las partes, al contratista o los consorciados y por parte de las entidades y al equipo de abogados de las procuradurías públicas.

Como política del compliance arbitral es necesario mantener internamente directivas o criterios de selección de árbitros, a fin de evitar designaciones reiteradas del mismo árbitro o brindar exclusividad de nombramiento a un reducido grupo de árbitros, es necesario resaltar que el mercado peruano, mantiene una alta demanda del servicio legal arbitral, que se refleja por el nombramiento de árbitros, contratación de abogados y/o estudios de abogados, peritos, centros de arbitraje y secretarías que generan una importante competencia.

Es sencillo requerir información al candidato a árbitro o en su defecto de oficio por la parte que ejerza su derecho de designación, recabar las informaciones del registro de condenados, morosos alimentarios, o de los abogados sancionados por sus colegios, y reportes de antecedentes penales y/o judiciales e incluso hoja de vida, capacitaciones, experiencia arbitral y conformación de tribunales a fin de evaluar los criterios de independencia e imparcialidad del candidato.

Esta propuesta respecto a la reforma del artículo 20 de la ley de Arbitraje sobre las capacidades del árbitro, resulta impertinente y desnaturaliza el derecho de elección del árbitro de las partes, la ley de arbitraje mantiene un espíritu fortalecido en la buena fe y libre regulación en los arbitrajes comerciales, esta “función protectora” ejercida por el estado, ya se encuentra regulada en la ley de contrataciones, su Reglamento y el Código de Ética de los árbitros, han establecido requisitos para asumir la función de árbitro. Resultaría un retroceso abundar mayor regulación en la ley matriz arbitral peruana, cualquier esfuerzo deberá ser incorporado en el ámbito del arbitraje en las contrataciones estatales y esperar las acertadas pautas establecidas en las directivas de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE[2].

Del proyecto, se resalta la saludable tendencia de ampliar la transparencia en los arbitrajes donde existen fondos públicos, en esta tendencia de “publicidad arbitral”, se destaca que los laudos ya se encuentran publicados en el portal web del OSCE, lo que permite analizar los diversos criterios establecidos en los laudos y que se replica por diversos centros de arbitraje (incluso se publican hasta las recusaciones fundadas), sin embargo, la transparencia se debería de extender en la forma de designación del árbitro único o residual en los arbitrajes institucionales por los centros de arbitraje, que deberían permitir la publicidad de los criterios para nombrar árbitros e incluso criterios relacionados al aumento, reducción o devolución de los honorarios arbitrales. Insistimos, no podría aplicarse estos criterios a los arbitrajes comerciales.

Si buscamos transparentar las designaciones, es indispensable que no solo se limite a los árbitros designados por la entidad (publicar la nómina de árbitros, la declaración jurada y hoja de vida) sino que esta regla se deberá de extender a todos los miembros del Tribunal Arbitral y secretarías arbitrales, a fin de que la transparencia y el ejercicio del derecho de revelación y su ampliación pueda ser de conocimiento de las partes e incluso del ámbito público, dejándose desterrada cualquier tipo de publicidad de las actuaciones arbitrales distintas al laudo.

Respecto a la conservación de las actuaciones arbitrales, la obligatoriedad de remitir a la Contraloría General de la República copias certificadas del laudo, es inoportuno, la Contraloría o cualquier interesado puede ingresar al portal web del OSCE y descargar los diversos laudos.

Finalmente, la nueva causal de anulación propuesta, expresa el error más evidente del proyecto ley, las causales de anulación se encuentran prescritas bajo numerus clausus, ya resulta discutible para la comunidad jurídica entender las posturas en favor o en contra de la denominada “causal respecto de la motivación del laudo”, es innecesario fijar una nueva causal de anulación.

Siempre la autorizada opinión del profesor Alfredo Bullard, en materia arbitral, representa una fuente de consulta obligatoria, este último domingo en Perú21, se publicó su artículo “El ojo de la cerradura”, donde se expresan críticas al proyecto ley del congresista Meléndez, coincidimos en varios aspectos, pero discrepamos y apostamos por la transparencia del arbitraje en las contrataciones estatales, que no pueden ser interpretadas exclusivamente por los principios del arbitraje comercial, y es esencial frente a los casos de corrupción arbitral[3] de la “Mafia Orellana” y de los “Arbitrajes tipo Odebrecht” adecuar los estándares en materia de las contrataciones estatales, respecto a la designación de árbitros a la realidad arbitral peruana. Es inevitable brindar mayor transparencia en las designaciones y aceptaciones por las entidades, contratistas, árbitros y centros de arbitraje, todo esfuerzo por recuperar “el prestigio del arbitraje” merece generar un debate especializado y con criterios objetivos complementar y modificar las normas y directivas a fin de recuperar los altos estándares del arbitraje en las contrataciones estatales.

Lima, 11 de marzo del 2019.


[1] Bajo esta lógica de agregar los diversos hechos punibles, no se incluyeron los actos de hostigamiento sexual en materia penal y laboral, criterio que discrepamos.

[2] Ver la directiva n° 019-2012-OSCE/CD, “Procedimiento de designación residual de árbitros al amparo de la normativa de contrataciones del estado, que establece importantes estándares de designación de árbitros.

[3] Los arbitrajes de la mafia Orellana, permitieron el inicio de arbitrajes fraudulentos sin la preexistencia del convenio arbitral, práctica corrupta que se extendió en provincias en los arbitrajes comerciales y en contrataciones estatales por la imposición del arbitraje institucional sin convenio institucional.

Magíster en Derecho civil y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor de derecho de las obligaciones en la Universidad San Martín de Porres y derecho de contratos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.