[Malversación de fondos] ¿Se puede variar la pretensión escrita del impugnante en la audiencia de apelación? [Casación 503-2018, Madre de Dios]

Sumilla.– Condena del absuelto y malversación de fondos. 1. Cuestionamiento al fallo de primera instancia siempre se mantuvo firme y ni siquiera se alteró los argumentos impugnativos -que sostenían la causa petendi-, entonces, el fallo de vista que debía dictarse en ningún momento podría dejar de atender a la causa de pedir. El cambio del petitium debe entenderse, entonces, como un error que, por lo expuesto, no puede generar la desestimación liminar del recurso. pues ello atentaría contra el principio transversal de proporcionalidad y la garantía de tutela jurisdiccional, en su ámbito de interpretación de las normas impugnativas, desde una perspectiva pro actione y favorable a la efectividad del recurso. 2. El delito de malversación es uno de infracción de deber -situaciones de responsabilidad por competencias-. En este caso lo relevante es el deber institucional que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador Regional –la fuente del deber es la propia ley de la materia–. Si es delegante debe delegar bien, supervisar razonablemente a su delegado (Gerente Regional de Planeamiento. Presupuesto y Acondicionamiento Territorial) y, en su caso, corregirle o incluso sustituirle si ello es necesario para la observancia de la función de seguridad encomendada. Como se trata del manejo presupuestal de la institución mayor es el riesgo que debe controlar y más difícil su control, entonces, es más intensa sus tareas de supervisión.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 503-2018, MADRE DE DIOS

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, cinco de febrero de dos mil diecinueve

VISTOS: en audiencia pública: los recursos de casación, por violación de doctrina jurisprudencial e infracción de precepto material, interpuestos por el señor FISCAL SUPERIOR DE MADRE DE DIOS y por el encausado José Luis aguirre Pastor, respectivamente, contra la sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y uno. de veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, en cuanto (i) declaró inadmisible el recurso de apelación formulado por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos once, de veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, en la parte que absolvió a José Luis Aguirre Pastor. Jesús Cristhian Adrianzén Torres y Miguel Ángel Díaz Saavedra, Analí Yalut Portilla Garrido. Manuel Fernando Mcndizabal Pablich y Erick del Castillo Inuma de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de peculado agravado en agravio del Estado; y, (ii) confirmando la referida sentencia de primera instancia condenó a José Luis Aguirre Pastor como autor del delito de malversación en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios a tres años de pena privativa de libertad efectivo e inhabilitación por tres años, así como al pago de treinta mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas una, de siete de julio de dos mil catorce, se imputa a los encausados lo siguiente

1. El encausado José Luis Aguirre Pastor, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Madre de Dios, emitió la Resolución Ejecutiva 011-2011-GOREMAD/PR, de diez de enero de dos mil once, en cuya virtud delegó funciones en materia presupuestal del Gobierno Regional de Madre de Dios al Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Madre de Dios, acusado Jorge Eduardo Melendez Ibérico.

2. De igual manera el procesado José Luis Aguirre Pastor, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Madre de Dios, emitió la Resolución Ejecutiva Regional 280-2011-GOREMAD/PR. de dieciocho de mayo de dos mil once, por la cual conformó el Comité Organizador de la “Vigésimo Tercera Feria y Exposición Agropecuaria, Agroindustrial, Forestal y Artesanal Regional de Madre de Dios 2011”, y nombró como presidente al encausado Miguel Angel Díaz Saavedra, como secretario al absuelto Víctor Pareja Auquipata. como tesorero al absuelto Vidal Amarildo Salazar Aguilar, como comisario general al absuelto Juan Carlos Arzola Rozan, y como vocal al absuelto Salvador Mestanza Gonzales. Estos encausados conocían el autofinanciamiento en la organización y funcionamiento de las ferias agropecuarias realizadas en años anteriores.

3. Que, para fines de ejecución de la “Vigésima Tercera Feria y Exposición Agropecuaria, Agroindustrial. Forestal y Artesanal Regional de Madre de Dios 2011”. era necesario contar con recursos económicos. Es así que el imputado Jorge Eduardo Meléndez Ibérico, como Gerente Regional de Planeamiento. Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Madre de Dios, y el absuelto Eric Leónidas Torres Mayorga. como Sub Gerente de Presupuesto y Tributación del mencionado Gobierno Regional, formularon la Nota Modificatoria 349, de ocho de julio de dos mil once, mediante la cual efectuaron modificaciones en la partida 2.6 Adquisiciones de Activos no Financieros, es decir, se disminuyó presupuesto al Proyecto 2062736 “Mejoramiento de la vía de acceso al Centro Poblado de Huepetuhe” por un monto de un millón trescientos mil soles, y al proyecto 2108278 “Mejoramiento de los Servicios Educativos de la I.E.B.R. Pedro Paulet de San Juan Grande” por un importe de setecientos ochenta mil doscientos veintiocho soles, todo lo cual hizo un total de dos millones ochenta mil doscientos veintiocho soles.

4. Dicho importe total se transfirió a la actividad 1000267 Gestión Administrativa en la partida 2.6.6.1.99.99 otros. Según el clasificador de gastos, esta partida corresponde al Grupo Subgerencia 2.6.6.1 que pertenece a “Gastos para la Adquisición de otros Activos Fijos”, tales como: animales, plantas, minas, canteras y otros bienes agropecuarios, pesqueros y mineros”.

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5. Asimismo, el referido día ocho de julio de dos mil once el imputado Jorge Eduardo Meléndez Ibérico, Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Madre de Dios, formuló la Nota Modificatoria 351, mediante la cual, dentro de la actividad 1000267 “Gestión Administrativa”, anuló el presupuesto de la partida 2.6.6.1.99.99 “Otros”, por el importe de dos millones ochenta mil doscientos veintiocho soles, y lo transfirió a la partida 2.3 Bienes y Servicios que corresponde a gastos corrientes, los mismos que fueron dispuestos y ejecutados en la “Vigésima Tercera Feria y Exposición Agropecuaria, Agroindustrial, Forestal y Artesanal Regional de Madre de Dios 2011″.

6. Los caudales públicos provenientes de las Notas Modificatorias 349 y 351, fueron dispuestos a través de resoluciones directorales administrativas, otorgándose encargos (llamados “habilitos”) autorizados por el imputado Jesús Christian Adrianzen Torres en su condición de Administrador del Gobierno Regional de Madre de Dios. El dinero se utilizó por los encausados Anali Yalut Portilla Garrido, Erick del Castillo Inuma y Manuel Fernando Mendizábal Pablich para el pago indiscriminado, irregular y sistemático de bienes y servicios en la Feria antes mencionada, al punto que solo en los meses de julio y agosto de 2011 dispusieron de la suma de trescientos setenta y ocho mil ciento sesenta soles, excediendo el monto establecido en la Directiva 001 -2010-GOREMAD/GRPYAT-SGDIEl, procedimiento para el otorgamiento en la modalidad de encargos internos al personal de GOREMAD, aprobado por la Resolución Ejecutiva 48-2010- GOREMAD/PR, de cinco de febrero de dos mil diez, cuyo numeral siete establece que no se debe de exceder de 2 Unidades Impositivas Tributarias -estos montos variaban entre quince mil y treinta y tres mil soles-.

SEGUNDO. Que, en lo atinente a las sentencias de mérito, se tiene lo siguiente:

1. La sentencia de primera instancia de fojas seiscientos once, de veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, a partir de lo expuesto en el fundamento de hecho precedente, condenó por unanimidad al imputado José Luis Aguirre Pastor como autor del delito de malversación en agravio del Estado a tres años de pena privativa de libertad efectiva, doscientos días multa e inhabilitación por el término de la pena impuesta, así como al pago de treinta mil soles por concepto de reparación civil; y, por mayoría, absolvió a los encausados José Luis Aguirre Pastor, Jesús Cristhian Adrianzen Torres (coautores). Miguel Ángel Díaz Saavedra. Anali Yalut Portilla Garrido, Manuel Femando Mendizabal Pablich y Erick del Castillo Inuma de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado doloso agravado en agravio del Estado.

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2. En atención a los correspondientes recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios y la defensa del encausado Aguirre Pastor, se tiene: A. El Fiscal Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios en su recurso de fojas seiscientos sesenta y uno, de seis de enero de dos mil diecisiete, requirió, primero, se revoque la sentencia absolutoria y se proceda a imponer la pena solicitada; y, luego, en la audiencia de apelación de fojas setecientos treinta y tres, de nueve de noviembre de dos mil diecisiete, se anule la sentencia de primera instancia y se realice nuevo juicio oral. B. La defensa del encausado Aguirre Pastor en su recurso de fojas seiscientos sesenta y ocho, de tres de enero de dos mil diecisiete, instó la absolución de los cargos bajo el argumento de que los artículos 7 y 41.1, literal c), de la Ley 28441, solo rigen para el ámbito administrativo, no para el penal.

3. Culminado el trámite impugnativo de la Alzada, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Madre de Dios emitió la sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y uno, de veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete. Bajo la premisa de que no es posible variar en la audiencia de apelación la pretensión del impugnante, declaró inadmisible el recurso de apelación formulado por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia en la parte que absolvió a José Luis Aguirre Pastor, Jesús Cristhian Adrianzén Torres y Miguel Ángel Díaz Saavedra. Analí Yalut Portilla Garrido. Manuel Fernando Mendizabal Pablich y Erick del Castillo Inuma de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de peculado agravado en agravio del Estado. Y, de otro lado, sobre el fondo del asunto, respecto del delito de malversación atribuido al encausado Aguirre Pastor, estimó que la sentencia apelada precisó la contravención legal, específicamente del artículo 41. literal c) de la Ley N° 28441 y el artículo 7 de la misma norma, confirmó en todos sus extremos la referida sentencia en cuanto condenó al encausado Aguirre Pastor como autor del delito de malversación.

4. Contra esta última sentencia de vista el señor Fiscal Adjunto Superior y la defensa del encausado Aguirre Pastor promovieron recurso de casación.

TERCERO. Que el señor Fiscal Superior en su recurso de casación de fojas setecientos sesenta y dos, de seis de diciembre de dos mil diecisiete, invocó como motivo de casación: violación de doctrina jurisprudencial (artículo 429. inciso 5. del Código Procesal Penal).

Argumentó que no se siguió lo estipulado en la sentencia casatoria número 194-2014/Ancash, respecto de la condena del absuelto; que la Sala Superior cuestionó que inicialmente se requiera la revocatoria de la sentencia absolutoria y. luego, que en la audiencia de apelación se solicite la anulación de la absolución y un nuevo juicio oral; que, por ello, debe anularse la sentencia de vista y. en consecuencia, disponer se realice nueve juicio oral.

Cuarto. Que el encausado Aguirre Pastor en su recurso formalizado de fojas setecientos cincuenta y siete, de cinco de diciembre de dos mil diecisiete, citó como causal de casación la de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3. del Código Procesal Penal), en función a dos disposiciones de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Apuntó que estos preceptos: artículos 7.1 y 41, numeral 1. literal c), de la Ley 28411, solo rigen en el ámbito administrativo, pero no en el penal, de suerte que, en base a tales disposiciones, se le condenó indebidamente.

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QUINTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas cincuenta y uno -del cuadernillo formado en esta instancia-, de veintidós de junio de dos mil dieciocho, es materia de dilucidación en sede casacional:

A. Las causales de infracción de precepto material y de apartamiento de doctrina jurisprudencial: artículo 429, numerales 3 y 5, del Código Procesal Penal.

B. El examen casacional está circunscripto a dilucidar los cuestionamientos referidos a: 1. Si la jurisprudencia invocada por el Tribunal Superior sobre la condena del absuelto puede servir como impedimento para que el Fiscal Superior pueda adaptar el petitum del recurso, de uno revocatorio a otro nulificatorio. en tanto no importa variación de la causa petendi ni de los argumentos justificativos. 2. Si las dos disposiciones de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto: artículos 7.1 y 41. numeral 1. literal c). de la Ley número 28411, solo rigen en el ámbito administrativo -no en el ámbito penal-, y si las mismas pueden usarse para dictar una sentencia condenatoria.

SEXTO. Que instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior -sin la presentación de alegatos ampliatorios por parte de la defensa del imputado recurrente-, se expidió el decreto de fojas setenta y uno,  de diez de diciembre de dos mil dieciocho, que señaló fecha para la audiencia de casación el día diecisiete de enero último.

SÉPTIMO. Que, según el acta adjunta, la audiencia de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, doctor Alcides Chinchay Castillo, quien el día anterior presentó su escrito de alegatos, y la abogada del recurrente, señora doctora Jessica Choque Vela. Concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuada, tras el preceptivo debate, la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

 1. Del recurso del Ministerio Público

PRIMERO. Que el Tribunal Superior, conclusa la fase de examen de la concesión del recurso de apelación por el Juzgado Penal y. tras la audiencia de apelación, en la sentencia de vista estimó que el recurso de apelación de la Fiscalía no podía ser admitido porque en dicha audiencia el Ministerio Público varió la pretensión impugnativa -de revocatoria a anulatoria-.

SEGUNDO. Que, en primer lugar, es verdad que la pretensión impugnativa hecha valer por escrito no puede variarse cualitativamente en sede oral. El impugnante solo puede desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta y ratificarse -parcial o totalmente, sin atentar su esencia- en los motivos de la apelación, como reza el apartado 2 del artículo 424 del Código Procesal Penal.

En segundo lugar, en el presente caso, el problema singular deriva del entendimiento de una anterior línea jurisprudencial que, contra lo estipulado por el artículo 425, numeral 3, literal b), del Código Procesal Penal, consideró que el Tribunal de Apelación no podía condenar al absuelto, por lo que, si la semencia absolutoria de primera instancia era infundada, solo cabía anularla para la realización de un nuevo juicio oral (efecto jurídico que, en todo caso, era el previsto en el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, artículo 301, pero no en el Código Procesal Penal). Esto sucedió en el presente caso: el Fiscal Superior, bajo ese entendimiento, modificó el petitum: de revocatorio a anulatorio.

En tercer lugar, la posición de este Supremo Colegiado sobre este punto ya ha sido establecida en la sentencia casatoria 1379-2017/Nacional, de veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, en cuya virtud, bajo determinados presupuestos y límites, es enteramente factible condenar en segunda instancia al absuelto en primera instancia. La doctrina jurisprudencial ha variado.

En cuarto lugar, es cierto que la pretensión impugnativa está formada por la causa de pedir y la petición; la primera es el motivo impugnativo y la segunda se refiere al concreto pronunciamiento judicial que se pide. En el presente caso no se alteró la causa de pedir, sino que se adaptó la petición a la línea jurisprudencial suprema en ese momento dominante.

En quinto lugar, como quiera que el cuestionamiento al fallo de primera instancia siempre se mantuvo firme y ni siquiera se alteró los argumentos impugnativos -que sostenían la causa petendi-, entonces, el fallo de vista que debía dictarse en ningún momento podría dejar de atender a la causa de pedir. El cambio del petitum debe entenderse, entonces, como un error que, por lo expuesto, no puede generar la desestimación liminar del recurso, pues ello atentaría contra el principio transversal de proporcionalidad y la garantía de tutela jurisdiccional, en su ámbito de interpretación de las normas impugnativas, desde una perspectiva pro actionc y favorable a la efectividad del recurso.

TERCERO. Que. en tal virtud, debe estimarse el recurso acusatorio, tanto más si ya se dejó sentado, atento a la Ejecutoria Suprema antes citada, que es posible una petición revocatoria frente a una sentencia absolutoria.

2. Del recurso del encausado Aguirre Pastor

CUARTO. Que está probado -dato del que se parte en esta sede casacional- que se transfirieron fondos correspondientes a fondos de inversión a gastos corrientes [párrafo veintiséis de la sentencia de vista). También se resalta en la examinada sentencia de vista que “…quedó acreditado el pleno conocimiento del procesado [Aguirre Pastor, Presidente del Gobierno Regional de Madre de Dios] de dichos actos -elemento subjetivo del dolo- que aparece de manera especial en los delitos producidos por funcionarios públicos por su deber de garantes en la corrección administración públicas” [párrafo veintiocho].

QUINTO. Que la Ley número 28411. Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, de ocho de diciembre de dos mil cuatro, autoriza, en lo pertinente, al Gobernador Regional delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector Público, pero el artículo 7 precisa que “El Titular es responsable solidario con el delegado”; es decir, de lo que haga este último en materia presupuestal.

Y, respecto de las limitaciones a las modificaciones presupuestarias en el Nivel Funcional Programático, el artículo 41.1, literal c), de la mencionada Ley General, estipula que: “No se podrán autorizar habilitaciones para gastos corrientes con cargo a anulaciones presupuestarias, vinculadas a gastos de inversión”.

La ilegalidad, pues, de estas transferencias -que alcanzó a un total de dos millones ochenta mil doscientos veintiocho soles- es manifiesta.

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SEXTO. Que la ilicitud de las transferencias cuestionadas expresa, como es patente, una aplicación definitiva diferente de los caudales públicos institucionales (dinero) apartándolos de su destino legal: y, como se les desvió de programas específicos de desarrollo para gastos corrientes, es de considerar que se afectó el servicio público de origen. El delito de malversación se cometió en desmedro del Gobierno Regional de Madre de Dios.

SÉPTIMO. Que es verdad que el encausado recurrente Aguirre Pastor emitió la Resolución Ejecutiva 011-2011-GOREMAD/PR, de diez de enero de dos mil once, por la que delegó funciones en materia presupuestal del Gobierno Regional de Madre de Dios al Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial del Gobierno Regional de Madre de Dios, acusado Jorge Eduardo Meléndez Ibérico, el mismo que mediante acto administrativo específico cambió de aplicación las partidas en cuestión.

Es cierto, asimismo, que la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto no exime de responsabilidad -en el marco del Derecho Presupuestario- a la autoridad delegante. Pero, como mantiene su deber de garante institucional respecto del manejo presupuestario, no le es ajeno lo que la autoridad delegada puede realizar -no puede desentenderse de lo que haga-. El conocimiento pues se le atribuye – él debía saber lo que sucedía con un tema tan delicado como el manejo presupuestal e interrumpir un suceso riesgoso para el patrimonio institucional, por lo que no cabe alegar desconocimiento ni implícitamente sostener que estaba al margen de toda función de vigilancia o supervisión-.

El delito de malversación es uno de infracción de deber -situaciones de responsabilidad por competencias-. En este caso lo relevante es el deber institucional que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador Regional -la fuente del deber es la propia ley de la materia-. Si es delegante debe delegar bien, supervisar razonablemente a su delegado (Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial) y, en su caso, corregirle o incluso sustituirle si ello es necesario para la observancia de la función de seguridad encomendada. Como se trata del manejo presupuestal de la institución mayor es el riesgo que debe controlar y más difícil su control, entonces, es más intensa sus tareas de supervisión.

Siendo así, no se interpretó erróneamente el tipo penal y la invocación de las normas presupuéstales fue pertinente para fundar la ilicitud de las transferencias y el deber de garantía del imputado a tono con lo expuesto en los dos párrafos precedentes.
El recurso defensivo debe desestimarse y así se declara.

OCTAVO. Que como el imputado promovió sin éxito el recurso de casación debe pagar las costas del mismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 504, apartado 2), del Código Procesal Penal. También es de aplicación el artículo 505, apartado 1), del citado Código.

DECISIÓN

Por estos motivos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior de Madre de Dios contra la sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y uno, de veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete, en cuanto declaró inadmisible el recurso de apelación formulado por la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos once, de veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, en la parte que absolvió a José Luis Aguirre Pastor. Jesús Cristhian Adrianzén Torres y Miguel Ángel Díaz Saavedra. Analí Yalut Portilla Garrido. Manuel Fernando Mendizabal Pablich y Erick del Castillo Inuma de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado agravado en agravio del Estado. En consecuencia. CASARON este extremo de la sentencia de vista: y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: ORDENARON que otro Colegiado Superior, atendiendo a los fundamentos jurídicos precedentes, expida nueva resolución de vista con arreglo a Derecho. II. Declararon INFUNDADO el recurso de casación promovido por el encausado JOSÉ LUIS AGUIRRE PASTOR contra la referida sentencia de vista que confirmando la aludida sentencia de primera instancia lo condenó como autor del delito de malversación en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios a tres años de pena privativa de libertad efectivo e inhabilitación por tres años, así como al pago de treinta mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. Por tanto. NO CASARON dicho punto de la sentencia de vista. III. CONDENARON al encausado recurrente a José Luis Aguirre Pastor al pago de las costas del presente recurso de casación. IV. DISPUSIERON se remitan los actuados al órgano de apelación para que proceda con forme a Ley y se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.

S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
FIGUEROA NAVARRO
PRÍNCIPE TRUJILLO
SEQUEIROS VARGAS
CHÁVEZ MELLA

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