Madre judía y padre católico: ¿cómo establecer la tenencia del menor respetando sus creencias religiosas? [Casación 2079-2017, Lima]

Sumilla: Teniendo en cuenta que los menores de edad se encuentran en pleno desarrollo y que sus capacidades evolucionan progresivamente, pueden participar en las decisiones, sobre su libertad religiosa, dicha facultad se incrementa proporcionalmente conforme a su evolución, por lo que correlativamente a dicho crecimiento, disminuye el ámbito de actuación de los derechos de los padres a guiarlos en el ejercicio del derecho a la religión.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N° 2079-2017, LIMA

Lima, catorce de setiembre de dos mil diecisiete.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa N° 2029-2017, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución:

I. MATERIA DEL RECURSO

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto el veintiocho de abril de dos mil diecisiete, por la demandante Gisele Idiáquez Aragonez, mediante escrito de fojas ochocientos setenta y uno, contra la sentencia de vista dictada el veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, de fojas ochocientos cincuenta, que revoca la apelada de fojas setecientos ochenta su fecha veintiséis de agosto de dos mil dieciséis en el extremo sobre el régimen de visitas dispuesto por el A quo para que el padre visite a su menor hijo de iniciales A.A.I; y reformándolo, siempre velando que el régimen sea más beneficioso para el menor y no vaya a alterar las actividades académicas, religiosas o de recreación del mismo, establecen un nuevo régimen de visitas.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Por escrito obrante a fojas noventa y dos, subsanada a fojas ciento veinticinco, Gisele Idiáquez Aragonés interpone demanda de tenencia y custodia de su menor hijo de iniciales A.A.I., solicitando como pretensión principal la tenencia y como pretensión accesoria se determine un régimen de visitas a favor del demandado Abelardo Aramburu Pazos, padre del menor.

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Para sustentar este petitorio, refiere la demandante, haber sostenido una relación sentimental con el demandado durante un periodo de cinco años y que fruto de esa relación nace su menor hijo A.A.I., de quien desde su nacimiento hasta la actualidad, ejerce la tenencia de hecho. Señala que el demandado nunca mostró interés ni se hizo cargo de los gastos propios del hogar que ambos compartían; que pese a su avanzado estado de gestación, se hizo cargo y asumió absolutamente todos los gastos propios del hogar; asimismo, señala que tuvo que ocuparse sola del cuidado de su hijo toda vez que el demandado decidió unilateralmente matricularse en cursos, no obstante de laborar en una empresa, demostrando una actitud egoísta y desconsiderada puesto que nunca se involucró con el cuidado y atención del menor.

Argumenta que su relación se deterioró producto del viaje del demandado a los Estados Unidos de Norteamérica, tanto por la distancia y como por su carácter, haciendo que ponga fin a su relación sentimental. Señala finalmente, que a pesar de la ausencia física del demandado en la vida de su menor hijo, siempre ha procurado que se involucre con él, tanto es así que las veces que ha estado en Lima, lo preparaba emocionalmente para que tenga mayor contacto con su progenitor.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por escrito obrante a fojas doscientos noventa y uno, el demandado contesta la demanda señalando que no se encuentra de acuerdo con la pretensión principal interpuesta por la recurrente, asimismo, rechaza las afirmaciones contenidas en su escrito de demanda. Refiere haber aportado económicamente siempre desde un inicio de su relación con los gastos del hogar, a pesar de su reducido sueldo en comparación con el de la recurrente; señala que se hacía cargo de la alimentación familiar, pago a empleadas y demás que por mutuo acuerdo realizaban.

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Argumenta que con relación a los estudios que realizó, ello fueron solventados por sus padres, y que pese a estudiar y trabajar al mismo tiempo y además de haber permanecido en el extranjero por dos años, siempre mantuvo una relación paternal con su menor hijo, cubriendo los gastos del menor. Señala que en lo que respecta al viaje realizado por motivos de estudios, ello fue una decisión tomada entre ambos, ya que pretendía obtener mayores ingresos económicos y que no fue una decisión unilateral, como señala la demandante, pues tenían planes de poder vivir juntos como una familia, empero la demandante obtuvo un nuevo trabajo con un buen sueldo y que no quería alejarse de su familia en Lima, motivando que ella decida quedarse con su menor hijo y terminar su relación sentimental.

Concluye señalando, no estar de acuerdo con que se le otorgue la tenencia a la accionante debido a que ésta decide sobre la educación, la forma de vestir, la vida e incluso la religión de su menor hijo, sin consulta alguna; y que en cuanto al régimen de visitas, si bien verbalmente tiene un acuerdo con la demandante respecto a las visitas que ejerce sobre su menor hijo, refiere que últimamente no se cumple de la manera acordada, por lo que solicita se le fije un régimen de visitas mas amplio y con externamiento a su favor.

2. PUNTOS CONTROVERTIDOS

Por resolución de fecha dos de setiembre de dos mil quince, se ha fijado como puntos controvertidos:

i) Determinar si es procedente otorgar la tenencia del menor Asaf Aramburú Idiáquez de cinco años de edad en la actualidad a la accionante Gisele Idiáquez Aragonés.
ii) Determinar si corresponde otorgarle un régimen de visitas a Abelardo Aramburú Pazos respecto a su menor hijo.

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3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Por sentencia dictada el veintiséis de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas setecientos ochenta, el Cuarto Juzgado de Familia de Lima ha declarado fundada la demanda interpuesta por Gisele Idiáquez Aragonés contra Abelardo Aramburú Pazos sobre tenencia de menor; en consecuencia, será Gisele Idiáquez Aragonés quien ejercerá la Tenencia y Custodia de su menor hijo Asaf Aramburu Idiáquez; estableciéndose un Régimen de Visitas para que Abelardo Aramburu Pazos, pueda estar con su referido menor hijo, los días martes y jueves, en que lo recogerá para llevarlo al colegio a las siete y cuarenta y cinco de la mañana, así como el primer y tercer sábado de cada mes, lo podrá recoger del hogar materno desde las nueve y treinta de la mañana hasta el día domingo en que lo retornará a las seis de la tarde, salvo el segundo domingo del mes de mayo en que se celebra el Día de la Madre en que permanecerá todo el día sábado anterior desde las nueve y treinta de la mañana hasta las siete de la noche en que lo retornará al hogar materno.

Que en cuanto a los días de las festividades religiosas judías, la demandante deberá hacerlas de conocimiento previo al padre de su menor hijo, sea por mensaje de texto o vía telefónica, para que de común acuerdo sustituyen los días que coincidan con su régimen de visitas a otro día previo o posterior que le corresponda al progenitor del menor; sin perjuicio, que las partes de común acuerdo establezcan los días y horarios, siempre y cuando no perjudique las actividades escolares de su menor hijo.

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Ello al considerar que ante la falta de acuerdo entre los padres para establecer la tenencia y el régimen de visitas del menor Asaf Aramburu Idiáquez, corresponde merituar que la demandante ha permanecido desde el nacimiento hasta la actualidad con su menor hijo cuya tenencia se pretende, lo que fuera corroborado por el demandado al momento de contestar la demanda, al reconocer que por motivos de estudios, viajó a los Estados Unidos de Norteamérica en el año dos mil trece, quedándose su menor hijo al cuidado de la demandante; sin que ello implique que se le niegue su derecho a mantener las relaciones personales que deban existir entre padre e hijo, al estar así previsto por el inciso c) del artículo 84 del Código de los Niños y los Adolescentes.

En ese sentido, si bien lo más recomendable para el bienestar y desarrollo físico, psicológico, y emocional del niño Asaf Aramburu Idiáquez, hubiese sido la tenencia ejercida conjuntamente por ambos padres; sin embargo, ante la separación de éstos y a su falta de voluntad e interés de decidir por lo que mejor le convenga, corresponderá emitir pronunciamiento, atendiendo el interés superior del niño.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La sentencia de primera instancia es apelada por el demandado Abelardo Aramburu Pazos, mediante escrito obrante a fojas ochocientos cuatro, alegando que en cuanto a la tenencia, en ningún considerando se ha analizado el pedido de la demandante de tenencia y custodia exclusiva, lo que puede a futuro dar cabida a una interpretación errónea por parte de la demandante, pudiendo generar un conflicto. Asimismo, refiere que en cuanto al régimen de visitas, se ha omitido analizar el pedido por el cual solicitaba se establezca un régimen de visitas más amplio y con externamiento; además no se ha establecido cómo se practicaría durante las vacaciones, cumpleaños y feriados, tomando en consideración la forma cómo se han venido desarrollando las visitas anteriormente, no debiendo restringir la posibilidad de que su hijo se relacione con su padre de forma abierta.

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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Segunda Sala de Familia de Lima, confirma la decisión de primera instancia, que declara fundada la demanda de tenencia; y revoca el extremo referido al régimen de visitas dispuesto por la A quo para que el padre visite a su menor hijo de iniciales A.A.I., reformándolo, y siempre velando que el régimen sea lo más beneficioso para el menor y no vaya a alterar las actividades académicas, religiosas o de recreación del mismo, lo fijaron de la siguiente manera:

i) Durante el Período escolar (marzo a diciembre): Todos los lunes y miércoles con externamiento- de 5:00 p.m., retornándolo al hogar materno a las 8:00 p.m.; y los martes y jueves de 7:45 a.m., para efectos de llevarlo a su Institución Educativa. Asimismo, el primer y tercer sábado de cada mes -con externamiento y pernocte desde las 9:30 a.m., retornándolo al hogar materno el domingo a las 7:00 p.m., salvo coincida con el cumpleaños de la madre en que será cambiado por el fin de semana anterior o posterior.
ii) Durante las vacaciones de verano (enero y febrero) con externamiento y pernocte: En años pares, el progenitor permanecerá con su hijo durante la primera quincena de enero (recojo 02 de enero a las 6:00 p.m., y retorno al hogar materno el 16 de enero a las 6:00 p.m.) y primera quincena de febrero (recojo 01 de febrero a las 6:00 p.m., y retorno al hogar materno el 15 de febrero a las 6:00 p.m.); y en años impares, el progenitor permanecerá con su hijo durante la segunda quincena de enero (recojo 16 de enero a las 6:00 p.m., y retorno al hogar materno el 31 de enero a las 6:00 p.m.) y segunda quincena de febrero (recojo 16 de febrero a las 6:00 p.m., y retorno al hogar materno el 01 de marzo a las 6:00 p.m.

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iii) Festividades religiosas judías: Los días de festividades religiosas judías, deberá la madre poner en conocimiento previo al padre (vía mensajes de texto o vía telefónica), y de común acuerdo, sustituyan los días que coincidan con el régimen de visitas a otro día previo o posterior que le corresponda al padre.
iv) Celebración del cumpleaños del menor: Será coordinada con ambos progenitores, si no hubiera acuerdo, en los años impares la celebración estará a cargo del padre y en los años pares con la madre. En estos casos de celebración por separado, el progenitor a cargo deberá invitar al otro para que participe en la celebración.
v) Feriados religiosos (jueves santo, 29 de junio, 30 de agosto, 01 de noviembre y 08 de diciembre), por ser días feriados, el progenitor podrá visitar a su menor hijo con externamiento, desde las 10:00 a.m., y retorno al hogar materno a las 7:00 p.m.
vi) Feriados no religiosos (01 de mayo y 08 de octubre): En los años impares el progenitor podrá visitar a su menor hijo con externamiento, desde las 10:00 a.m., y retorno al hogar materno a las 7:00 p.m.; mientras en años pares el menor los pasará con su madre.
vii) Otras fechas festivas: Cumpleaños del demandado, en caso de no ser día de visitas, aquél podrá recoger a su hijo desde las 9:00 a.m. (o a la salida de la Institución Educativa, de ser el caso), debiendo retornarlo al hogar materno a las 8:00 p.m.; en Navidad será con externamiento y pernocte en años pares desde las 06:00 p.m., del día 24 de diciembre hasta el mediodía del día 25 de diciembre. Y Año Nuevo, será con externamiento y pernocte en años impares desde las 06:00 p.m., del día 31 de diciembre hasta el mediodía del día 01 de enero.

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Para ello, argumenta el ad quem sostiene que, en cuanto a lo alegado por el apelante respecto a que en ningún considerando ha analizado el pedido de la demandante de tenencia y custodia exclusiva, lo que puede a futuro dar cabida a una interpretación errónea por parte de la demandante, pudiendo a futuro generar un conflicto: se entiende que lo que pretende el apelante es que no sea la madre quien practique un ejercicio exclusivo de la “patria potestad” y que se precise que la decisión materia de impugnación puede ser apelada en el futuro; respecto a la posibilidad de un cambio a futuro de la tenencia otorgada a la demandante, el artículo 86° del Código de los Niños y Adolescentes prevé que la resolución sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas.

La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción, y ello es así porque en los procesos de Familia por su carácter tuitivo no recae “la cosa juzgada material”, se puede modificar la decisión inicial siempre y cuando se produzcan nuevos hechos comprobados que lo justifiquen. Siendo ello así, lo expuesto en la resolución recurrida se condice con lo actuado en el presente proceso, pues el hecho que la madre tenga la tenencia del hijo no implica “el suspenso o merma” de los demás atributos concernientes al ejercicio de la patria potestad del demandado, cuyos derechos y deberes se mantienen incólumes para las decisiones trascendentales que conciernan al bienestar del menor hijo; máxime, si la A quo se ha ceñido a los criterios cuestionamiento a lo dispuesto por la A quo, el cual debe mantenerse; pero en cuanto a los días feriados que coincidan con festividades religiosas católicas, es dable que por ser “días feriados” el padre pueda visitar y externar al menor, pero con respeto de las creencias religiosas que el menor profese.

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Por consiguiente, en el extremo impugnado del régimen de visitas, debe revocarse el régimen dispuesto, reformándolo debe fijarse un régimen más amplio como el que se hace mención en la parte decisoria.

III. RECURSO DE CASACIÓN

La demandante Gisele Idiáquez Aragonés interpone recurso de casación, el cual ha sido declarado procedente por esta Suprema Sala, mediante resolución dictada el diecinueve de julio de dos mil diecisiete, por las siguientes causales:

a) Infracción normativa del artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil y el artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado.

Señala que la sentencia de vista con motivación insuficiente, varía el régimen de visitas otorgado a favor del padre, fundamentándolo únicamente el literal c) del artículo 84 de los Códigos de los Niños y Adolescentes; en el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del Niño y el pedido que forma parte del recurso de apelación interpuesto por el demandado, que alega se le otorgue un régimen de visitas más amplio que incluya vacaciones, feriados y cumpleaños, siempre que sean más beneficiosas para el menor y no vayan a alterar las actividades académicas, religiosas o de recreación. No obstante ello, precisa que el Ad quem sin mayor sustento que el ya mencionado, en referencia a los días que corresponden a las festividades religiosas católicas, considera dable que por tratarse de “días feriados” el padre pueda visitar y externar al menor, pero con respeto a las creencias religiosas que el menor profese (religión judía); siendo ello, totalmente contradictorio con el régimen detallado en la decisión, debido a que se está permitiendo que un niño judío interactúe con su padre católico en sus celebraciones religiosas, mensajes contradictorios, tendientes únicamente a confundir la mente de un menor de seis años de edad.

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b) Vulneración al principio de congruencia.

Refiere que se vulnera el principio procesal denunciado, toda vez que existe contradicción entre lo razonado y lo resuelto, ya que el numeral 3.5 de la sentencia de vista precisa que dicho régimen se establece siempre y cuando no se alteren las actividades religiosas del menor, para luego en el considerando IV de la decisión, fijar no solo las festividades religiosas judías (religión a la cual pertenece el menor) sino además se fija los feriados religiosos de la religión católica.

c) Infracción normativa del derecho constitucional de libertad religiosa del menor involucrado.

Argumenta que se pretende que un menor de seis años de edad conviva con dos religiones, siendo la suya la judía y la de su padre, la católica, infringiéndose así la base y formación ideológica que se adquiere durante los primeros años de vida.

d) Infracción normativa de artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes concordante con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Alega que la sentencia de vista ha vulnerado el principio del interés superior del niño y adolescente ya que al ampliar el régimen de visitas no se ha tomado en cuenta respecto a las vacaciones de verano y las festividades religiosas católicas, la edad de su hijo, y el desapego que se pretende realizar de su entorno familiar. Asimismo, precisa que se le generaría al menor una gran confusión al compartir festividades religiosas católicas con su padre, pese a que su hijo es judío.

[Continúa…]

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