El límite temporal para el planteamiento de la tesis de desvinculación procesal. Una interpretación desde el principio de preclusión de la actividad probatoria

El art. 374°.1 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), establece que la desvinculación procesal puede plantearse antes de la culminación de la actividad probatoria. Dicho esto, no habría problema si el planteamiento de la tesis de la desvinculación procesal se realice luego del examen de testigos o peritos e incluso en antes o después de la oralización de pruebas documentales, pues todos estos actos son considerados como parte de la actividad probatoria. Sin embargo, cuando más nos acercamos al final de la etapa probatoria del juicio oral, los límites no se encuentran tan claros y definidos como creemos.

De la regulación normativa, podemos extraer varias interpretaciones para establecer los límites temporales para plantear la tesis de la desvinculación, para ello comenzaremos con señalar que el problema del momento del planteamiento de la desvinculación procesal se encuentra ligada al entendimiento de dos conceptos “actividad probatoria” y “debate probatorio”, que son utilizados por el legislador casi como sinónimos, pero que bien podría ser todo lo contrario; lo cual, demuestra la poca importancia que se le brinda a las definiciones en el derecho procesal penal y en lo poco que se escribe al respecto.

Partiremos por sustentar nuestra posición, primero, al identificar los ámbitos que abarca la definición de actividad probatoria y debate probatorio según las reglas de nuestro sistema procesal penal peruano. Como hemos manifestado antes, desde la doctrina de la prueba, la actividad probatoria es un concepto general que para fines meramente didácticos se divide en fases como la obtención, incorporación, actuación, valoración y motivación de la prueba penal. La actividad probatoria no tiene otra finalidad que la formación de la prueba que finalmente será motivada en una sentencia absolutoria o condenatoria.

Es, por tanto, un concepto amplio utilizado en diversas la etapa de investigación y juicio oral por el legislador, sin embargo, pareciera que este concepto tiene como límite precisamente esta última etapa, es decir, el legislador al referirse a la actividad probatoria, lo entiende como los actos procesales realizados por las partes y el juez destinados a la formación, incorporación y actuación de la prueba, más no de su motivación en la sentencia. De tal manera que, si quisiéramos imponer un límite al concepto de actividad probatoria que utiliza el legislador, diríamos que es cuando ya no existen más pruebas ofrecidas por las partes para  reproducir o actuar y por ende, contradecir o refutar; pues, la motivación de la prueba si bien desde la doctrina podría considerarse una actividad probatoria se encuentra destinada a entrar en la fundamentación de la sentencia, desarrollada en los artículos 393° y 394° del CPP.

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Desde esta perspectiva, se entendería que la actividad de las partes mediante el ofrecimiento de diligencias para recabar medios de prueba en la investigación preparatoria y posteriormente su actuación en el juicio oral, sería lo esencial de este concepto, siendo la labor del juez relegado a la dirección del juicio oral como escenario de esta actividad probatoria. No obstante, ubicar la actividad probatoria en el juicio oral, desde esta perspectiva, sería desconocer las facultades probatorias del juez, excepcionales si bien es cierto, pero presentes en nuestro ordenamiento procesal penal.

Teniendo claro, entonces que la actividad probatoria abarcaría también a la prueba de oficio, es evidente que también comprendería la denominada prueba complementaria, cuya regulación también se advierte del art. 385° del Código Procesal Penal, en el supuesto que habilita la realización de una inspección o reconstrucción en dos supuestos: a) Si no se ha realizado la diligencia en la investigación y, b) En el caso de que resultase manifiestamente insuficiente.

La actividad probatoria, entonces, como concepto amplio abarcaría todas aquellas actuaciones procesales que conlleven la obtención, incorporación y actuación de los medios de prueba en el juicio oral, siempre que, se cumplan con los requisitos y exigencias de la norma procesal penal en casos específicos como la prueba de oficio y la prueba complementaria. Esta interpretación se realiza teniendo presente la regulación del CPP y los aspectos anteriormente desarrollados.

Aventurándonos a brindar una primera conclusión hasta aquí, podríamos decir, que la actividad probatoria solo finalizaría o concluiría cuando se ha cumplido con actuar todos los medios de prueba disponibles y aceptados en el juicio oral, entendiéndose por esto, a todos aquellos ofrecidos por las partes o aquellos excepcionales como la prueba oficio y prueba complementaria incorporados conforme a la norma procesal penal.

Ahora bien, conforme a lo regulado en el CPP, el debate probatorio es utilizado por el legislador en dos oportunidades que bien podrían denominarse momentos procesales: el primero, para referirse al orden en que será actuadas las pruebas y sometidas al contradictorio; y el segundo momento, como límite temporal de finalización y a la vez inicio de la fase de alegatos finales.

El art. 375° del CPP, define el contenido de esta fase dentro de la actuación probatoria, que comprendería el examen del acusado; la actuación de los medios de prueba admitidos; y, la oralización de los medios probatorios; luego de ello, conforme al art. 386° se daría por concluido el debate probatorio y se comenzaría con los alegatos finales, no señalando la norma ninguna formalidad. Cabe preguntarse entonces, ¿la prueba de oficio y la prueba complementaria también entrarían dentro de esta fase denominada debate probatorio? o mejor aún, ¿Por qué el legislador no consideró también dentro del orden del debate probatorio a estas dos instituciones?

En primer lugar, debemos señalar que siguiendo lo establecido por el legislador, el debate probatorio no tiene mayor incidencia o importancia en el proceso penal que la mera descripción de una característica de la actividad probatoria, es decir, que inevitablemente en las audiencias de juicio oral tendremos un debate sobre las pruebas actuadas entre el Fiscal y el imputado. De tal manera que, la utilización del término “debate probatorio” solo debe ser interpretado como un escenario dialéctico o de contradicción en el juicio oral y que conforme a lo señalado en el 375° CPP de 2004, es utilizado con la finalidad de ordenar la futura actuación de los medios de prueba admitidos hasta ese estadio procesal. Recordemos que la prueba de oficio y complementaria pueden admitirse luego de la actuación de la prueba documental.

En segundo lugar, desde esta perspectiva, el art. 386° del CPP, le otorga una importancia aún mayor, pues establece que concluido el debate probatorio se iniciarían los alegatos finales, es decir, con este término se quiere abarcar también la realización no solo de la prueba documental, que en la práctica común constituye el final de la actuación de los medios de prueba, sino también, a la prueba de oficio y la prueba complementaria. La única explicación plausible para ello, sería entender que, aun siendo medios de pruebas excepcionales, no se encuentran exentas del principio de contradicción y, en consecuencia del debate probatorio pues de eso dependería su valoración probatoria en la sentencia.

Por consiguiente, como segunda conclusión conforme a nuestra interpretación el art. 375° del CPP 2004 que establece el orden del debate probatorio, no puede interpretarse como el contenido y límite de la actuación probatoria en el juicio oral, sino simplemente como una descripción ordenatoria de los medios de prueba a actuarse conforme al auto de enjuiciamiento; mientras que en el art. 386° del CPP de 2004 el debate probatorio debe entenderse desde una perspectiva que abarcaría también a la prueba de oficio y complementaria.

Esta interpretación realizada hasta aquí, nos lleva al punto central en cuestión de este artículo, que no es otro, que el determinar el momento límite para plantear la tesis de la desvinculación procesal para no desnaturalizar dicha institución o vulnerar principios procesales como la preclusión procesal conforme al caso planteado. Para ello, daremos respuesta a algunas preguntas que puedan surgir:

1. ¿La desvinculación procesal debe ser planteada antes de la actuación del último medio de prueba ofrecido por las partes?

Esta posición parte de una interpretación restrictiva de lo que se entiende por actividad probatoria, que vincula solo su vigencia a lo postulado por las partes. Así, se entenderá que la actividad probatoria ha finalizado si se produce la actuación y posterior debate del último medio de prueba ofrecido por las partes, no ingresando en este ámbito, tanto la prueba complementaria como la prueba de oficio por ser medios de prueba excepcionales.

Esta posición no la compartimos, pues como hemos desarrollado anteriormente, tanto la prueba complementaria como prueba de oficio tienen presupuestos excepcionales para su aplicación en el proceso penal, pero no por ello, se les debe restringir la posibilidad de que puedan servir para realizar una variación en la calificación jurídica del hecho imputado, de tal manera, que su actuación pueda servir para el planteamiento de la tesis de desvinculación del juez. Quizás este escenario sea poco común, pero no puede excluirse dicha posibilidad.

2. ¿La desvinculación procesal debe ser planteada antes de que el Juez formalmente disponga la conclusión de la actividad probatoria?

Según esta posición, se entendería que la actividad probatoria en el juicio oral solo quedaría formalmente concluida cuando así lo disponga el Juez en la audiencia sin oposición alguna de las partes y, conforme al art. 386º del CPP continuaría la secuencia procesal con los alegatos finales. Desde esta perspectiva, entonces sería irrelevante que en la audiencia ya no exista ningún medio probatorio por actuar, sean estos los ofrecidos por las partes, o la prueba complementaria y la prueba de oficio, pues lo que interesa finalmente es que el juez de juicio disponga formalmente la conclusión de esta etapa. Esta interpretación encuentra respaldo en el art. 386º del CPP que no advierte mayor formalidad para el inicio de los alegatos finales que la “conclusión del debate probatorio”.

Analizando esta posición, vemos que efectivamente la carencia de una formalidad expresa en el código procesal penal para la conclusión de esta etapa, llevaría a que los jueces conforme a sus atribuciones dispongan que la actividad probatoria en el juicio no concluirá hasta que ellos formalmente no lo indiquen. En ese sentido, podría suceder que, si bien, se han actuado todos los medios probatorios admitidos y se haya ejercido el debate probatorio por las partes, los jueces aun no concluyan el debate probatorio en dicha audiencia, sino que, en una audiencia siguiente puedan continuar con dicha etapa y plantear la actuación de una prueba de oficio o inclusive plantear la tesis de desvinculación judicial en base a dicha prueba.

Desde nuestra perspectiva sostenemos que, si bien, el juez de juicio es director del juicio oral, su actuación se encuentra sometida al respeto de los principios procesales del juicio (oralidad, inmediación, contradicción y publicidad), y definitivamente, a la actividad de las partes. Si en audiencia de juicio oral, ya no existe ningún medio probatorio por actuar, ni mucho menos el propio juez ha propuesto la actuación de prueba de oficio y complementaria, debe entenderse que ya no existe ninguna cuestión probatoria más que discutir y, en consecuencia, las partes tienen la facultad de solicitar se disponga la conclusión de esa etapa y proceder con el inicio de los alegatos finales, operando de esta manera el principio de preclusión.

Conforme a lo expuesto, la conclusión del debate probatorio por el juez no es a su libre arbitrio, pues, las partes pueden plantear en juicio cuestiones incidentales y que deberán resolverse en un solo acto como lo establece el art. 362º del CPP. Por ello, consideramos que el planteamiento de la tesis de desvinculación debería ser antes de que en la audiencia se haya dispuesto la conclusión del debate probatorio, previo traslado a las partes. Desde esta posición, se define con mayor precisión el límite temporal de la desvinculación procesal, sin embargo, proponemos una mejor interpretación en atención a su naturaleza y características de esta institución procesal.

3. La desvinculación procesal tiene como límite temporal el agotamiento de la actividad probatoria

Primero, debemos ubicar a la desvinculación procesal dentro de la secuencia de los actos procesales realizados en el juicio oral. Entonces, diremos que conforme al art. 374º. 1 del CPP, la desvinculación procesal tiene un trámite procesal propio con una característica especial: puede permitir “que se proponga la prueba necesaria que corresponda”; dicho esto, su tramitación tiene un carácter incidental en el juicio oral, por ende, es aplicable el art. 362º del CPP, que establece que las cuestiones incidentales serán resueltas inmediatamente previo traslado a las partes, pero en atención a esta característica de la desvinculación procesal, el Juez puede suspender la audiencia hasta por cinco días para permitir un correcto ejercicio del derecho de defensa.

La desvinculación procesal es parte de la actividad probatoria del juicio y a la vez tiene una tramitación incidental que se encuentra sujeto al principio de preclusión. El límite establecido en el art. 374º.1 es precisamente por esta característica, ya que, el escenario para actuar prueba es precisamente en la actividad probatoria del juicio oral. Es evidente, entonces, que el art. 382º que establece que “culminado el debate probatorio” iniciaran los alegatos finales no piensa en la posibilidad de una desvinculación probatoria en específico, sino en una característica de esta actividad probatoria en juicio que es el debate probatorio, entendido como el debate de las partes, por eso, sostenemos que este concepto de debate probatorio es ordenatorio más que delimitador de algún efecto procesal.

De lo expuesto podemos extraer dos límites temporales: El primero, es luego de la actuación de todos los medios de prueba ofrecidos por las partes, comprendidos en el orden del art. 375º.1 CPP, conforme a la posición restrictiva anteriormente desarrollada, pues, se entiende que son las partes las más idóneas para ofrecer el medio de prueba que esclarezca los hechos, si una vez actuados estos medios de prueba no se plantea la tesis de desvinculación procesal, quiere decir que se ha culminado con la actividad probatoria aplicándose el principio de preclusión y excluyendo su posterior planteamiento, si el juez no ha ejercido sus facultades probatorias excepcionales.

Como segundo límite, es precisamente el relativo a la actividad probatoria excepcional del Juez de juicio. La desvinculación procesal es una facultad del juez que se construye con el transcurrir de las audiencias, es decir, es poco frecuente encontrar un solo medio probatorio que obligue al juez a dudar de la calificación jurídica de la acusación fiscal, por el contrario, considero que debe existir un cúmulo de ellos que brinden mayor seguridad al juez de que nos encontramos frente a una calificación jurídica errónea de los hechos. Siendo esto así, puede ser que el último de estos medios probatorios lo tenga que solicitar el propio juez de oficio, así, tendría que inmediatamente después de valorado el medio de prueba plantear la tesis fiscal, pues nos encontraríamos en la parte culminante de la actividad probatoria del juicio oral.

Desde nuestra posición, consideramos que el juez de juicio tiene como límite temporal la aplicación de su facultad probatoria excepcional, siendo requisito indispensable para su aplicación que cumpla con el trámite previsto en el art. 374º.1, esto es, que se permita la presentación de pruebas por las partes y se garantice un escenario de contradicción donde se discuta en primer lugar, la tesis de desvinculación y por el otro, prueba que demuestre lo contrario. De esta manera, nos diferenciamos de las posiciones doctrinales asumidas cuando se interpretaba el momento procesal según las reglas del Código de Procedimientos Penales de 1940, que consideraban que podía plantearse cuando la actividad probatoria ya había precluido y antes de los alegatos finales (San Martín, 2012).

4. Efectos del planteamiento de la tesis de desvinculación procesal culminada la actividad probatoria: la lesión al principio de preclusión

Partiendo entonces, desde la doctrina procesal civil, la preclusión ha sido entendida por el “hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos o consumados” (Couture, 2010, p. 159); en contraposición a un sistema discrecional o desenvolvimiento libre del proceso, en el cual siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas, un proceso con el principio de preclusión inherente a su regulación se caracteriza por la imposibilidad de realizar un acto procesal si se extingue la oportunidad procesal para su actuación (Couture, 2010) (Alvarado, 2018).

La preclusión procesal es un principio o máxima del proceso que establece, según Alvarado (2018) un orden consecutivo de las etapas y sub etapas del proceso. En tal sentido, contiene dos significados: el primero como un sistema que regulan el desarrollo de los procedimientos que implica una división del proceso en fases y estadios procesales; y el segundo, como la aplicación operativa relacionado con el ejercicio de facultades procesales de las partes, que a su vez se divide en: la preclusión como no ejercicio oportuno de una facultad procesal,  como consumación de un acto procesal que no podría ejercerse nuevamente y como la imposibilidad de efectuar una actividad procesal que resulte incompatible con otra, originando su exclusión (Peyrano, 2011) (Couture, 2010) (Alvarado, 2018).

Esta definición, nos lleva consecuencialmente a considerar también los subprincipios de acumulación eventual y concentración. La concentración, “indica que la serie procedimental debe desarrollarse íntegramente en un mismo acto o en el menor número posible de estos que, además deben estar temporalmente próximos entre sí” (Alvarado, 2018, p. 341); mientras que el principio de acumulación eventual o eventualidad, es aquel en cuya virtud, “todas las alegaciones que son propias de cada uno de los períodos preclusivos en que se divide el proceso deben plantearse en forma simultánea y no sucesiva” (Enrique, 1995, p. 72), ello posibilita que el juez pueda resolver las cuestiones que surjan en el debate inmediatamente una detrás de otra.

Como vemos, para la vigencia y efectiva aplicación del principio consecuencial de preclusión es necesario una armonía y coherencia en la regulación de los subprincipios consecuenciales de acumulación eventual y concentración. En el proceso penal, la preclusión de las etapas del proceso encuentra dos fundamentos para su regulación:

4.1. Fundamento constitucional

El cumplimiento de las formas procesales viene representado por la garantía de legalidad procesal derivada del debido proceso (Binder, 2009). El reconocimiento constitucional de esta garantía se encuentra en el art. 138° de nuestra constitución que establece la potestad jurisdiccional del Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a las leyes; asimismo, en el Art. I. inc. 2 Título Preliminar del CPP que señala que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”.

En tal sentido, existen dos vertientes de esta garantía: por un lado la legalidad procesal objetiva, importa “el respeto por el rito, pasos o también (esto, es el procedimiento, y por los derechos y garantías de las partes procesales. Trata de las etapas, los términos y plazos, incoación, ejercicio y desarrollo de la acción penal” (San Martín, 2015, p. 106); mientras que la legalidad procesal subjetiva, es el respeto de las partes por las normas que regulan la actuación de los actos procesales establecidos en el CPP.

La afectación a esta garantía de la legalidad procesal proviene, precisamente, del incumplimiento de los requisitos, presupuestos o formalidades para la realización de un acto procesal, entiéndase con ello, no solo los actos procesales de las partes sino del propio Juez que puede materializarse en los autos, decretos o sentencias que pueda emitir durante el proceso penal. Dependiendo del grado de afectación al principio de legalidad procesal, puede deducirse una nulidad relativa (art. 151° del CPP) para los casos en los que el defecto puede ser sujeto a convalidación o subsanación, mientras que puede ser una nulidad absoluta (art. 150° del CPP) si se vulnera un derecho fundamental en su actuación, lo que no puede ser convalidado.

En tal sentido, para la aplicación de la nulidad frente a un supuesto de afectación de esta garantía constitucional de legalidad procesal es indispensable que se verifique, en primer lugar, un perjuicio o agravio en contra de una de las partes procesales, como lo puede ser la realización de un acto procesal correspondiente a etapas ya precluidas, mientras que, en segundo lugar, que el defecto sea consecuencia directa de una infracción a la norma procesal penal, lo que trataremos en los siguientes párrafos.

4.2. Fundamento procesal penal

En la regulación del CPP podemos encontrar manifestaciones que evidencian la postura asumida por el legislador en la que prevalece el principio consecuencial de preclusión procesal y los sub-principios de acumulación eventual y concentración:

  • El art. 2° inc. 7, regula la aplicación del principio de oportunidad cuando ya se ha formalizado la investigación preparatoria y dispone que podrá emitirse auto de sobreseimiento en base a los criterios de oportunidad solo antes de emitirse la acusación fiscal.
  • El art. 7°, señala que la oportunidad para deducir las excepciones será una vez formalizada la investigación preparatoria y deberá ser resueltas necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.
  • El art. 13°, regula el desistimiento de la pretensión civil por parte del actor civil, solo hasta antes del inicio de la etapa intermedia.
  • El art. 101°, regula que la constitución de actor civil solo podrá realizarse antes de culminarse con la investigación preparatoria; en ese mismo sentido el art. 111° establece el mismo límite temporal para la incorporación del tercero civil responsable.
  • El art. 250° inc. 2, establece como límite para solicitar motivadamente la variabilidad de las medidas de protección que se realice antes del inicio del juicio oral.
  • El art. 350° inc. 1, brinda la posibilidad a las partes procesales de cuestionar la acusación fiscal o el sobreseimiento en el plazo perentorio de 10 días.
  • El art. 356° establece que el desarrollo del juicio deberá observar los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio.
  • El art. 360° inc. 3 señala que la suspensión del juicio oral no podrá exceder los ocho días hábiles, caso contrario se interrumpirá el debate y se dejará sin efecto el juicio oral.

Estas disposiciones normativas establecen las formalidades para la validez de los actos procesales realizados por las partes y por el juez, cuya observancia es precisamente lo que protege la garantía constitucional del principio de legalidad procesal. Su incumplimiento como hemos señalado, devendría en una nulidad relativa si se incumple una mera formalidad de posible subsanación o por el contrario, una nulidad absoluta ante la afectación del contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 150°, d.).

Para el caso propuesto al inicio de este apartado, en caso el juez decida plantear la desvinculación habiendo ya concluido la actividad probatoria, es decir, con el agotamiento de la actuación de los medios de prueba propuestos por las partes y, además el ejercicio de las facultades probatorias del juez; nos encontramos frente a una afectación al principio de legalidad y en consecuencia al debido proceso, pues, si en audiencia las partes han manifestado que no existe ninguna cuestión más del debate probatorio que desarrollar y el propio juez ha previsto como concluida dicha etapa, por prevalencia del principio de legalidad procesal y el principio de preclusión, en la siguiente audiencia correspondiente a los alegatos finales no se puede plantear la desvinculación procesal pues la actividad probatoria en juicio ya precluyó.

Una interpretación distinta sería aceptar que el juez en su calidad de director del juicio puede disponer la conclusión de la actividad probatoria o debate probatorio en el juicio oral a su libre arbitrio, desconociendo los límites que las propias disposiciones normativas del CPP han establecido para su aplicación. Desde esta perspectiva, por ejemplo, no es admisible que agotada la actuación de los medios probatorios de parte y/o prueba de oficio y de las cuestiones presentadas por las partes, el juez no disponga formalmente la conclusión de la actividad probatoria y se pretenda continuar en la siguiente audiencia con dicha etapa. La preclusión opera, entonces, conforme con el art. 386° del CPP con el agotamiento del debate probatorio, concluyendo esta sub-etapa del juicio oral.

En el caso que el Juez vulnerando estos principios decida, aun así, plantear la tesis de desvinculación procesal y continuar con el procedimiento del art. 374° del CPP, consideramos viable deducir una nulidad absoluta de dicho acto procesal por la afectación al principio de preclusión procesal y la garantía de legalidad procesal y consecuencialmente la garantía constitucional del debido proceso.

5. Bibliografía consultada

Alvarado, A. (2018). Sistema procesal. Garantía de la libertad. Lima, Perú: A&C Ediciones.

Binder, A. (2009). El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Buenos Aires, Argentina: Ad-hoc.

Couture, E. (2010). Fundamentos de Derecho procesal civil. 4ta. edición. Buenos Aires, Argentina: Euros Editores.

Enrique, L. (1995). Manual de Derecho procesal civil, 11° edición. Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.

Peyrano, J. (2011). La preclusión procesal por consumación. En: Jorge Peyrano (Dir.). Principios procesales. Tomo I. (pp. 437-451). Buenos Aires, Argentina: Rubinzal-Culzoni.

San Martín, C. (2015). Derecho procesal penal. Lecciones. Lima. Perú: INPECCP.

(2012). Correlación y desvinculación en el proceso penal. En: San Martín, C. Estudios de Derecho procesal penal. Lima. Perú: Grijley.