La libertad contractual como libertad económica en el marco aplicativo peruano

La libertad contractual permite que las partes puedan ejercer su voluntad para crear relaciones jurídicas de carácter económico

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La libertad contractual es un subtipo de las diez libertades económicas[1] que han sido categorizadas en el mundo. Podemos mencionar que la libertad contractual se desprende de la libertad comercial debido al aspecto económico arraigado en el marco contractual. Es evidente afirmar su importancia para el desarrollo dentro del país, pues genera constantes transacciones económicas a través de los llamados contratos.

Ludwig Raiser sostiene que “la dogmática civilista considera la libertad contractual como un componente basilar de la autonomía a fin de que se constituyan entre los sujetos relaciones fundadas sobre el acuerdo”[2].

Una de las manifestaciones más claras de la libertad contractual es la facultad que la ley les concede a las partes de elegir entre los tipos contractuales previstos por la ley, según los fines que estas persigan[3].

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La libertad contractual se encuentra positivizada en nuestro marco constitucional en el artículo 62 de la siguiente manera:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

La libertad contractual es un aspecto muy importante dentro del marco constitucional económico, debido a que permite que las partes puedan ejercer su voluntad para crear relaciones jurídicas de carácter económico, con el fin de coadyuvar al crecimiento de la economía. En ese sentido, se ha necesario incidir en la necesidad de la inversión extranjera y la inversión nacional.

La inversión extranjera y nacional son un eje primordial para fortalecer el desarrollo de las demás libertades económicas, tales como la libertad comercial, la libertad de comercio internacional, la libertad monetaria, de inversión, financiera y laboral.

El contenido de la libertad contractual se encuentra regulado en el art. 1354 del Código Civil Peruano de la siguiente manera:

Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

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Este artículo establece el marco de la libertad contractual, esta se divide a su vez en la libertad de contratar y libertad de contratación. La libertad de contratar brinda la facultad de decisión en la contratación, desencadenando una relación jurídica posterior; mientras que la libertad de contratación es aquella que permite determinar o establecer el marco contractual en el cual se basara la relación jurídica entre los sujetos de derecho, ya sea por contratos paritarios donde ambas partes tienen el poder contractual de decisión en las cláusulas de contratación; y por otro lado, se encuentran los contratos en masa que se dividen en contratos con cláusulas generales de contratación y los contratos de adhesión.

Entendemos que los contratos con cláusulas generales de contratación como un híbrido contractual debido a que estos, por un lado, establecen cláusulas contractuales base, pero solo se podrán negociar las cláusulas en temas específicos. Los contratos por adhesión, por otro lado, brindan el poder contractual a una de las partes para establecer el contenido total de las cláusulas de contratación.

La sentencia 02175-2011-AA del Tribunal Constitucional desarrolla la libertad contractual de la siguiente forma:

Considerando 8: El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal SS No 0004-2004 AI/TC, No 0011-4004AI/TC, No 0013-2004 AI/TC. N 0014-2004 AI/TC, No 0015- 2004- AI/TC (acumulados) fundamento 8), está constituido por las siguientes garantías:

– Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante.

– Autodeterminación para decidir, de común acuerdo (entiéndase por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual (…).

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La sentencia del Tribunal Constitucional 03682-2012 PA/TC, señala:

Fundamento 7.- (…) los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por otro lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto, y por otro todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (Cfr. STC No 00858-2003-AA-TC).

La sentencia del Tribunal Constitucional 01183-2008-PA/TC, menciona lo siguiente:

Fundamento 4.- Conforme a lo anterior, y teniendo en consideración lo establecido en la STC No 7339-2006-AA/TC: el derecho a la libertad contractual garantiza la autodeterminación de las partes para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante y la autodeterminación para decidir de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. A este respecto, este Tribunal considera que no puede alegarse en el presente caso la vulneración del derecho a la libertad contractual, pues la negativa a celebrar un nuevo contrato entre las partes no supone una vulneración del derecho en los términos especificados y, más bien, se presenta como una garantía que se encuentra dentro del ámbito protegido del mismo.

Fundamento 5. Asimismo, respecto de la garantía de inmodificabilidad de los contratos que mención el artículo 62 de la Constitución, este tribunal ha señalado a través de la STC No 0003-2005 AI/TC que está referida a la imposibilidad de modificar a través de leyes u otras disposiciones de cualquier clase cualquier término contractual. En ese sentido, tampoco existe vulneración alguna de esta garantía en el presente caso, toda vez que tal y como se desprende de lo establecido en el contrato.

En tal sentido, consideramos que el ejercicio de la libertad contractual es un elemento coadyuvante muy importante para poder desarrollar una economía social de mercado en nuestro país.

En relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, positivizada en la sentencia 0004-2004/AI/TC podemos visualizar lo siguiente:

Fundamento 8:  El derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14 del artículo 2º de la Constitución, ha sido enunciado por este Tribunal como: “(…) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. 

Tal derecho garantiza, prima facie:

  • Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante.
  • Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (…) (STC 0008-2003-AI/TC, FJ. 26).

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Es importante manifestar que la libertad de contratación tiene 2 pilares, los cuales son la libertad de conclusión y la libertad contractual. Además, aunque esta libertad es considerada un derecho fundamental, no posee carácter absoluto, y está sujeta al test de proporcionalidad y a otros límites para evitar un conflicto con otro derecho constitucional; cuando el contenido no esencial del derecho fundamental posee un propósito de “consecución” de un fin legítimo en el ámbito constitucional.

La libertad de empresa es un derecho fundamental debido a dos aspectos básicos positivizados en la Constitución Política del Perú de la siguiente manera:

Artículo 29°. – Participación de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.

Artículo 59°. – Rol Económico del Estado

 El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

En virtud a estos dos artículos, debemos tener en cuenta el carácter social de la libertad de empresa, dado que este derecho no solamente se centra en el ánimo de lucro empresarial, sino que esta debe ser interpretado en sinergia con el principio de dignidad que es transversal a todos los derechos fundamentales en la Constitución.

En conclusión, consideramos idóneo que la libertad de empresa sea un derivado de los 10 derechos fundamentales en materia económica contenidos en la Constitución Política y que, en todo momento, deben ser visualizados en concurrencia con el principio de dignidad[4].


[1] Holmes, Kim R. Felner, Edwin J & O’Grady Mary Anastasia. Índice de Libertad Económica. 2008. The Heritage Foundation and the Wall Street Journal. 2008, pp. 39-58.

Dentro de este libro se describen 10 libertades económicas las cuales son:

Libertad comercial, libertad de comercio internacional, libertad fiscal, tamaño del sector estatal, libertad monetaria, libertad de inversión, libertad financiera, derechos de propiedad, libertad frente a la corrupción, libertad laboral.

[2] Raiser, Ludwig, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg vor der Höhe, 1935. Citado por Diez- Picazo y Ponce de León, Luis. Contrato y Libertad Contractual. En Themis 49. 2004, p. 9.

[3] Ferrer Montenegro, Alicia. Contrato y Libertad Contractual. Una visión desde el derecho comercial. Revista de Derecho N° 6. 2011. Montevideo (Uruguay), p. 67.

[4] El principio de dignidad tiene carácter horizontal, aunque muchos consideren que es un derecho humano. Este principio es un lineamiento para la aplicación del contenido de la constitución política del Perú. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que la libertad contractual es un derecho fundamental, este debe aplicarse en concordancia con el principio mencionado.

Investigador Jurídico. Miembro Fundador de la Asociación Legi Vita. Director de la Comisión de Edición. Miembro y Director General del Centro de Estudios de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Miembro del equipo de investigación del Centro de Fusiones y Adquisiciones, del Centro de Derecho Civil Patrimonial y del Centro de Investigación de Arbitraje de la misma casa de estudios. Past member del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad San Martín de Porres.