Ley 30838: reforma en delitos sexuales, los cambios y los pendientes

Hoy el Ejecutivo publicó la Ley 30838, que hace realidad la reforma legal en delitos sexuales más importante desde 2004, año en que se amplió el tipo penal para que se considerara violación no solo las penetraciones vaginales, sino cualquier tipo de introducción de partes del cuerpo u objetos por vía anal o bucal.

Aunque los medios de comunicación destacan como sus principales medidas el establecimiento de la cadena perpetua para los violadores de menores de 14 años y el aumento de penas para diferentes ilícitos penales de violación sexual, en mi opinión son doce los aspectos a destacar en una norma pensada desde las víctimas: sus tiempos de denuncia, su consentimiento, el valor del daño causado.

1. El consentimiento es lo que importa

Para quienes hemos acompañado casos de violencia sexual ha sido una frustración histórica que la letra de los delitos de violación y “actos contra el pudor” (el nombre que tiene hasta hoy el delito de agresiones sexuales que no implican penetración de algún tipo) siempre haya hecho referencia a la presencia de violencia o grave amenaza como elementos centrales para que se configuren las conductas penadas.

Esto ha tenido como correlato que, en la práctica, se exija a las víctimas actos casi heroicos de resistencia que les dejen marcas corporales apreciables en el examen médico-legal, so argumento de que, de no estar presentes huellas “visibles” no se considere probada la agresión sexual. Aunque en 2011 se emitió un acuerdo plenario para valoración de la prueba en delitos sexuales que indica que el centro del delito no puede ser la presencia de daños corporales[1], esto no ha logrado revertir una práctica jurídica mayoritaria que ha seguido centrando el delito en la evidencia física, antes que en el testimonio de quienes denuncian y la valoración de las secuelas psicológicas de la violencia sexual.

Por eso es tan importante que en la reforma aprobada por el Congreso se especifique que debe considerarse como elemento central de los delitos sexuales la falta de libre consentimiento, no solo cuando hay violencia o grave amenaza, sino por cualquier entorno en el que no se pueda decidir libremente. Esto debería propiciar un cambio sustantivo en el procesamiento de los delitos sexuales e impactar favorablemente en el acceso a la justicia.

2. Las mujeres adultas también importan

Desde hace años se ha priorizado el aumento de penas, pero creando una amplia brecha entre los delitos sexuales contra menores de 14 años y las personas mayores de esa edad. Por eso, hasta el día de hoy, violar a una mujer adolescente o adulta -o a un hombre de esas edades- tiene una pena básica de prisión de entre 6 y 8 años, mientras que violar a una niña, niño o adolescente de hasta 14 años de edad tiene pena de entre 35 años de prisión y cadena perpetua. La infancia tiene derecho a una protección especial por su especial situación de vulnerabilidad, pero ello no explica la enorme brecha frente a un delito que es sumamente grave para todas sus víctimas. Por eso el violador de la encuestadora en el Censo INEI fue condenado solo a 6 años de prisión[2]. Esto se corrige, por fin.

Además, con la reforma aprobada por el Congreso también se ajustan las penas de acuerdo con la gravedad de los delitos sexuales, corrigiendo disparidades entre las diferentes modalidades de violación de mayores de 14 años de edad. Por ejemplo, hoy la sanción para una violación sexual que se comete luego de haber drogado a la víctima para ponerla en estado de inconsciencia es de 10 a 15 años de prisión. Es la pena que recibirían los violadores de la terramoza de la empresa Transportes Palomino[3]. Si la norma hubiera estado vigente desde mayo, los agresores hubieran recibido, como mínimo, una pena entre 20 y 26 años de prisión, la que sería agravada hasta en 5 años más por violar a una mujer en un contexto de discriminación por su condición de tal. En la normativa vigente hoy violar a alguien que está en incapacidad de resistir tiene mucha más pena que si los agresores la pusieron en esa incapacidad de resistir, drogándola por ejemplo, lo cual es un contrasentido que se corrige después de muchos años.

3. Imprescriptibilidad por el tiempo de las víctimas

Las víctimas tienen sus propios tiempos de denuncias y #ElDañoNoPrescribe. Desde agosto de 2017, con la Ley 30650, son imprescriptibles los delitos de corrupción[4]; los delitos sexuales no pueden no serlo.

Existen muchas razones por las que las víctimas de violencia sexual no denuncian. Muchas víctimas pasan por un proceso de negación luego de una agresión sexual; pasa tiempo, que es diferente en cada persona, hasta que se tiene plena consciencia de haber sido abusado/a y el paso del tiempo sin imprescriptibilidad juega en contra de las víctimas y su acceso a la justicia.

Esta situación es más grave cuando se trata de niñas, niños y adolescentes pues, por ello, carecen de recursos económicos propios y conocimiento de los mecanismos para denunciar. No en pocas ocasiones las víctimas están amenazadas por sus abusadores o dependen de ellos, como cuando se trata de progenitores, cuidadores u otros familiares cercanos; o se trata de personas con una relación de poder como maestros y religiosos. Todo esto se agrava si se toma en consideración que, socialmente, los relatos de las niñas, niños y adolescentes no se consideran confiables.

4. Grabar el delito lo agrava

La ley incluye como agravante que se registre por medios audiovisuales el delito y/o se difunda por medios como las redes sociales. Esta medida es adecuada para que estos casos no se traten como un concurso de delitos, sino que los delitos sexuales se sancionen de forma más enérgica porque registrar la agresión se hace para humillar más a las víctimas, para perpetuar la agresión.

5. El alcohol no es excusa

La ley incluye como agravante de todos los delitos sexuales que haya en el agresor presencia del alcohol o drogas. Hasta hoy ese factor permite, por el contrario, la rebaja de la sanción; permite, por la inadecuada aplicación de la atenuante, la impunidad de personas que se excusan en el consumo de alcohol o drogas frente a la comisión de estos delitos.

Los documentos del Consejo Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reconocen que uno de los contextos en que se acontecen delitos es el consumo de alcohol u otras sustancias ilícitas y que esto aumenta la criminalidad en delitos violentos y patrimoniales[5].

6. Economía procesal

La ley dispone que sean los juzgados penales los que se pronuncien sobre la suspensión y extinción de la patria potestad de los agresores: hoy son las víctimas las tienen que abrir otro proceso ante los juzgados de familia para lograr suspender o extinguir la patria potestad de quienes son padres y agresores. Eso atenta contra la economía procesal y es doblemente victimizante.

7. Recorte de beneficios penitenciarios

En esta norma se amplía el recorte de beneficios penitenciarios logrado en julio de 2017 con la Ley 30609: ahora se cubre más delitos sexuales, como el delito de pornografía infantil o el de contacto a niños y adolescentes para proposiciones sexuales. En estos casos no procede la redención de pena por trabajo o estudio, ni la semi-libertad o liberación condicional en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del Código Penal.

8. Sin beneficios por recortes procesales

La ley elimina la terminación anticipada y la conclusión anticipada en todos los delitos sexuales, pues son figuras que, lamentablemente de forma indebida, se usan hoy para rebajar las sanciones a los agresores.

La Defensoría del Pueblo ha generado evidencia sobre el mal uso de ambas figuras para rebajar penas a agresores a propósito del delito de feminicidio[6].

9. La nomenclatura de los delitos importa

Después de más de 25 años desde la vigencia del Código Penal, se cambia la nomenclatura de delitos que se ha usado por años sin nombrar directamente el eje en la violencia sexual que es central: ya no se hace más referencia de “actos contra el pudor”, sino a “tocamientos no consentidos”; ya no hablaremos de “seducción”, sino de violación a adolescentes mediante engaño.

El lenguaje es muy importante en el entendimiento social de las conductas sancionables y eso repercute en la respuesta frente a la violencia sexual.

10. Límites al “error de comprensión culturalmente condicionado”

Se limita el “error de comprensión culturalmente condicionado” para que no se aplique en delitos sexuales contra menores de 14 años, ni contra mayores de esa edad cuando no haya existido consentimiento, elemento que en adelante definirá los delitos sexuales.

Para ello se hace referencia a los alcances del Acuerdo Plenario N° 1-2015/CIJ-116 del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, emitido en 2016 que establece cuatro criterios aplicables a los procesos penales donde se debata la comisión de delitos contra la libertad sexual de menores de edad en los que se invoque el “error de comprensión culturalmente condicionado”: i) su aplicación restringida, ii) la realización de una pericia antropológica, iii) la incorporación de medios que corroboren la relevancia de la interculturalidad y iv) la incorporación del enfoque de género y el interés superior del niño[7].

11. Reincidencia y habitualidad

Se excluye los delitos sexuales de los plazos para que se configure la reincidencia y habitualidad delictiva. El régimen general es que se considera reincidencia cuando, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, se comete un nuevo delito en un plazo no mayor de 5 años y la habitualidad se configura cuando se cometen tres delitos en plazo no mayor de 5 años.

12. Sin rehabilitación automática

Desde octubre de 2016, con el Decreto Legislativo N° 1243, la rehabilitación automática no opera cuando se trate de inhabilitación perpetua impuesta por la comisión de cualquiera de los delitos contra la Administración Pública. Ahora se suman a ellos los delitos sexuales previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo, en los que la rehabilitación puede ser declarada por el órgano jurisdiccional que dictó la condena luego de transcurridos veinte años.

13. Comentarios finales

La reforma aprobada por el Congreso dejó de lado, oportunamente, la aplicación de la castración química para los violadores de menores de 14 años para quienes se prevé como pena principal la cárcel perpetua. Este fue un extremo no debatido en la Comisión de Justicia y que fue introducido a última hora sin consideraciones técnicas sobre su efectividad. Era un punto que debía ser separado de la reforma integral porque amerita un espacio propio de debate. No debía ser la traba de un proceso mayor y finalmente así se entendió.

Queda mucho por andar en cada caso concreto que se denuncia ante el sistema, pero creo que el marco normativo a parte de esta ley será más acorde a la problemática de la violencia sexual. Si ya se mejoran las normas ¿cuál es el desafío? La justicia. Las penas no se aplican por sí solas, dependen de operadoras/es del sistema, dependen de la actuación de la Policía que recibe la mayor parte de las denuncias, de las fiscalías que deciden si denuncian o no los casos que investigan y de las juezas y jueces que emiten las condenas. Sin cambios en la administración de justicia las reformas legales no se harán realidad en la práctica. Sin enfoque de género al procesar estos casos, probablemente seguiremos repitiendo la realidad de impunidad que nos indigna. Ese es nuestro siguiente reto, transformarlo todo.


[1] Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 disponible aquí.

[2] Sentencia disponible aquí.

[3] Información disponible aquí.

[4] LEGIS.PE. Otra reforma constitucional: Aprueban imprescriptibilidad de delitos de corrupción. 2017, Disponible en aquí.

[5] CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL. Política Nacional Frente a los Delitos Patrimoniales. 2014. Disponible en aquí y CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL. Justicia Juvenil Diferenciada. Hacia una atención con mayores oportunidades para adolescentes en conflicto con la ley penal. 2017. Disponible aquí.

[6] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 173-2015-DP, Feminicidio Íntimo en el Perú: análisis de expedientes judiciales (2012 – 2015). Lima: Defensoría del pueblo, 2015. Disponible aquí.

[7] LA LEY. ¿En qué casos podrá alegarse el error cultural en los delitos de violación? 2016. Disponible aquí.