¿Levantarle la voz al empleador justifica despido? [Cas. Lab. 2016-2014, Lima]

Fundamento destacado: Décimo Cuarto.- En el presente caso, a través del Acta de verificación de despido que corre en fojas tres, la Carta de despido que corre en fojas nueve, de la denuncia policial de fojas diez, y de la testimonial del señor Jimmy Aguilar Jagia que corre a fojas noventa y nueve a ciento uno, está acreditado que la demandante alzó la voz; sin embargo, no se ha probado que haya utilizado expresiones insultantes, humillantes, entre otros, por lo que no se configura la falta grave; razón por la que, la causal denunciada deviene en infundada.


Sumilla: Se produce el faltamiento de palabra verbal, cuando se utilizan expresiones insultantes, humillantes o que hieren la dignidad del empleador, de sus representantes o de otros trabajadores; lo que constituye falta grave y por tanto causal de despido.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL N° 2016-2014, LIMA

Nulidad de Despido
PROCESO ORDINARIO

Lima, veintisiete de octubre de dos mil catorce

VISTA, la causa número dos mil dieciséis, guión dos mil catorce, guión LIMA, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata dél recurso de casación interpuesto por la demandada, Cerámica Sanitaria S.A., mediante escrito de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, que corre en fojas ciento setenta y cinco, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha veintiséis de junio de dos mil trece, que corre en fojas ciento cincuenta y nueve, que revocó la Sentencia apelada contenida en la resolución de fecha cuatro de junio de dos mil doce, que corre en fojas ciento treinta y dos, que declaró infundada la demanda, la reformó y declaró fundada; en el proceso seguido por Rosario Genoveva Valverde Granda, sobre nulidad de despido.

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CAUSAL DEL RECURSO:

La empresa recurrente invocando los incisos b) y c) del artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, denuncia; i) Interpretación errónea del inciso e) del artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; ii) Interpretación errónea del inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, iii) Interpretación errónea del primer párrafo del artículo 31° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, iv) Inaplicación del inciso a) del artículo 24° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y v) infracción a normas procesales.

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CONSIDERANDO:

Primero.- El recurso de casación reúne los requisitos de procedencia del artículo 55° de la Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636, y los requisitos de forma contemplados en el artículo 57° de la misma norma.

Segundo.- Se aprecia de la demanda que corre en fojas veinticuatro, subsanada en fojas cuarenta y uno que la parte accionante pretende se declare la nulidad de su despido; y como consecuencia de ello se ordene que la empleadora cumpla con su inmediata reposición en el mismo puesto de trabajo que desempeñó como recepcionista y en labores de facturación; así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de reposición, más los intereses laborales generados y las costas y costos del proceso.

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Tercero.- Respecto a la primera causal, referida a la interpretación errónea del inciso e) del artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que, la causal de interpretación errónea se presenta cuando el juzgador ha elegido de manera correcta la norma que es aplicable al caso concreto; sin embargo, al momento de aplicarla le atribuye un sentido distinto al que le corresponde.

SANCHEZ PALACIOS, comentando una causal similar, existente en el texto original del Código Procesal Civil nos dice al respecto: “Es el error sobre el sentido o significado de una norma jurídica. Se verifica en todos aquellos casos en que el Juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma pertinente al caso, yerra interpretándola”.[1]

En el caso concreto de autos, la impugnante ha cumplido con señalar cuál considera que es la correcta interpretación de la norma citada; por lo que, se ha cumplido con lo establecido en el inciso b) del artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, y en consecuencia resulta procedente la causal denunciada.

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Cuarto.- Respecto a la segunda causal, referida a la interpretación errónea del inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que, la empresa impugnante ha cumplido con señalar cuál considera que es la correcta interpretación de la norma citada; por lo que, se ha cumplido con lo establecido en el inciso b) del artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, y en consecuencia resulta procedente la causal denunciada.

Quinto.- Absolviendo la tercera causal, referida a la interpretación errónea del primer párrafo del artículo 31° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, la empresa demandada no ha cumplido con señalar cuál considera que es la correcta interpretación de la norma citada, pues, solo repite los argumentos de la Sala de Vista y señala que no está de acuerdo con estos; por lo que, no se ha cumplido con lo establecido en el inciso b) del artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, y en consecuencia, resulta improcedente la causal invocada.

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Sexto.- En referencia a la cuarta causal denunciada, sobre la inaplicación del inciso a) del artículo 24° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que, la causal de inaplicación de una norma de derecho material, es denominada por la doctrina como error normativo de percepción, ocurre cuando el órgano jurisdiccional no logra identificar la norma pertinente para resolver el caso que está analizando, razón por la cual no la aplica[2].

Cabe señalar que de los fundamentos del recurso interpuesto, se aprecia que la empresa recurrente no explica cómo es que los hechos acreditados en el proceso, se subsumen al supuesto de la norma que invoca, ni cómo su aplicación haría variar el sentido de la decisión final; incumpliéndose con lo dispuesto en el inciso c) del artículo 58° de la Ley N° 26636; razón por la que esta causal debe declararse improcedente.

Sétimo.- Analizando la quinta causal, referida a la infracción a normas procesales, debemos señalar que la causal denunciada no está contemplada en el artículo 56° de la Ley N° 26636 ni en ninguna otra norma legal; lo que demuestra confusión conceptual por parte de la empresa recurrente sobre las causales casatorias; motivo por el cual esta causal deviene en improcedente.

Octavo.- De conformidad con lo expuesto precedentemente, corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo, respecto a las causales de interpretación errónea de: i) inciso e) del artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, y ii) inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por haber sido declaradas procedentes en los considerandos tercero y cuarto.

Noveno.- El inciso e) del artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-TR,establece lo siguiente: “(…) Es nulo el despido que tenga por motivo (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa (…)“.

Es preciso indicar que el texto original de este literal fue modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27185, publicada el 19 de octubre de 1999; el mismo que resulta aplicable al presente caso, ya que conforme al acta de verificación que corre en fojas tres, el despido de la demandante ocurrió el 04 de agosto de 2010.

Décimo.- Esta Sala Suprema considera que para la interpretación del inciso e) del artículo 29° del citado Decreto Supremo, modificado por la Ley N° 27185, se debe tener en cuenta lo siguiente:

a) Artículo 23° de la Constitución de 1993

El primer párrafo de este artículo señala que el Estado protege especialmente a la madre trabajadora.

b) C183 – Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183)

Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952 (Entrada en vigor: 07 febrero 2002) Adopción:

Ginebra 88° reunión CIT (15 junio 2000).- Este convenio, aún cuando no ha sido ratificado por el Perú .sirve como una guía de orientación Juez al momento de resolver, pues, en su Artículo 8 dispone los siguiente:

1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.

2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

c) C158 – Convenio sobre la terminación de la relación junio de 1982.

Convenio relativo a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (Entrada en vigor: 23-11-1985) Adopción: Ginebra, (22 junio 1982) – Este convenio, aún cuando no ha sido ratificado por el Perú, sirve una guía de orientación Juez al momento de resolver, pues, en su Artículo 5 dispone los siguiente:

“Entre los motivos que no constituirán causa justificada para terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (…) d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.

Antecedente Histórico:

d) Ley N° 2851, Trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena. De fecha 19 de noviembre de 1918, derogada en 1995.

Artículo 18°.- La mujer despedida por el empresario dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento, tiene derecho a los salarios de noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones previstas en el contrato del trabajo.

e) Ley N° 4239, Mujeres y menores de 18 años que trabajen los sábados en la tarde, descansarán otro día de la semana no feriado. De fecha 26 de marzo de 1921, derogada en 1995.

Indemnización por condición de mujer

Las mujeres y los niños que sean separados del trabajo, sin causa dos meses.

Sentencia del Tribunal Constitucional

f) Expediente N° 05652-2007-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2008

4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo

47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es institucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.

48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.

50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide deforma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.

51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.

52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de Justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico.

54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.

55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período deetpbarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N. ° 003- 97-TR prescribe que el despido se considera nido si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaría.

g) Expediente N° 04844-2008-PA/TC, de fecha 14 de abril de 2010

5. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador.

En este sentido, el inciso e) del artículo 29.° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

En sentido similar, debe recordarse que el artículo 4.1 de la Recomendación 95 de la OIT establece que el período durante el cual será ilegal despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que se le haya notificado al empleador el embarazo por medio de un certificado médico.

h) Opinión del autor Francisco Gómez Valdez

Este destacado autor nacional al comentar la protección contra el despido de la mujer embarazada nos dice lo siguiente: “El principio recogido es, ante todo, de naturaleza humanitaria, previsto en numerosas legislaciones del mundo. Se trata de sancionar al empleador que sin miramiento ha optado por reparar a una mujer en estado de gravidez. Obviamente que el empleador debe tener conocimiento que la trabajadora está gestando, sea porque se le ha puesto en conocimiento, o porque fluye de una simple observación externa, (…)”[3]

i) Opinión del autor Guillermo Boza Pró

Este destacado autor nacional al comentar ta extinción de la relación laboral de la madre trabajadora nos dice lo siguiente: “La madre trabajadora goza de una tutela especial en el caso de la extinción de la relación laboral. Pero ello ocurre concretamente en el período de gestación. En efecto, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral recoge como un supuesto de despido nulo el motivado en el embarazo de la trabajadora. Para tal efecto,la indicada norma establece la presunción de nulidad del despido si el empleador -en el proceso respectivo- no acredita la causa justa del mismo, siempre y cuando la trabajadora hubiese comunicado a su empleador de su estado de gravidez, previamente al despido”.[4]

j) Opinión del autor Carlos Blancas Bustamante

Por su parte, este reconocido autor peruano señala lo siguiente: “Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, advirtiéndose que la utilización como factor de diferenciación del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias médicas es una manifestación de la discriminación por razón de sexo “desde que estas situaciones solo pueden afectar a las mujeres”.[5]

Décimo Primero.- De conformidad con el considerando anterior, esta Suprema Sala considera que el dispositivo legal en comentario, constituye un freno a la potestad omnipotente del empleador para despedir a sus trabajadoras embarazadas, por lo tanto debe tener la interpretación siguiente: En todo despido de una trabajadora durante el período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazó si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionabilidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas por sus empleadores, para éstos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°. 728, aprobado por Decreto Supremo N° .003-97-TR.

Décimo Segundo.- En el caso sub examine, se aprecia de la Carta de Despido de fecha 04 de agosto de 2010 que corre en fojas nueve, y del Acta de Verificación de Despido Arbitrario que corre de fojas tres a ocho, que la actora ingresó a laborar el 22 de febrero de 2010, y que fue despedida el 04 de agosto de 2010, por una supuesta falta grave consistente en alzar la voz de forma irrespetuosa a un superior, lo que se verifica también de la denuncia policial que corre en fojas diez.

Que, el solo hecho elevar el tono de voz sin proferir ningún insulto o faltamiento de palabra no puede considerarse como falta grave causal de despido sino como una falta de menor intensidad que debe acarrear la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones; por tal motivo debe presumirse que al empleador al imponer la sanción de despido, en realidad lo ha hecho motivado por la situación de embarazo de la accionante, pues, la empresa demandada tenía conocimiento del mismo desde el mes de mayo de dos mil diez, como se aprecia de la declaración asimilada en fojas setenta y ocho; razón por la que, la causal denunciada deviene en infundada.

Décimo Tercero.- El inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003- 97-TR, establece lo siguiente: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

(…)

f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente (…)

Cabe anotar, que esta Sala Suprema considera que se debe entender por faltamiento, aquella expresión insultante, difamatoria o calumniosa por parte del trabajador que puede materializarse en forma verbal o escrita, es decir, expresiones, sonidos, gestos, por carta, entre otros, que produzcan la falta de consideración y respeto al empleador, a sus representantes, al personal jerárquico, y a otros trabajadores.

Asimismo, se debe precisar, que la ofensa verbal implica insultar, humillar, herir la dignidad, o poner en evidencia con palabras al empleador, a los que lo representan o a otros trabajadores.

Décimo Cuarto.- En el presente caso, a través del Acta de verificación de despido que corre en fojas tres, la Carta de despido que corre en fojas nueve, de la denuncia policial de fojas diez, y de la testimonial del señor Jimmy Aguilar Jagia que corre a fojas noventa y nueve a ciento uno, está acreditado que la demandante alzó la voz; sin embargo, no se ha probado que haya utilizado expresiones insultantes, humillantes, entre otros, por lo que no se configura la falta grave; razón por la que, la causal denunciada deviene en infundada.

Décimo Quinto.- Que, de conformidad con el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta ejecutoria suprema contiene principios jurisprudenciales relativos a la debida interpretación del inciso e) del artículo 29° del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, modificado por la Ley N° 27185, publicada el 19 de octubre de 1999.

FALLO:

Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cerámica Sanitaria S. A., mediante escrito de fecha ocho de noviembre de dos mil trece, que corre en fojas ciento setenta y cinco; en consecuencia: NO CASARON la Sentencia de Vista contenido en la resolución de fecha veintiséis de junio de dos mil trece, que corre en forjas ciento cincuenta y nueve; y ORDENARON la publicación de la presente  resolución en el  Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso seguido por Rosario Genoveva Valverde Granda, sobre nulidad de despido; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arévalo Vela; y los devolvieron.

S.S.
ARÉVALO VELA
YRRIVARREN FALLAQUE
MORALES GONZÁLES
DE LA ROSA BEDRIÑANA
MALCA GUAYLUPO


[1] SANCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel: El recurso de Casación Civil. Segunda edición 202. pp. 71-72.

[2] MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el Recurso de Casación en el Proceso Civil Peruano”. En Revista Peruana de Derecho Procesal N°1; Lima-Perú, Setiembre 1997; p. 30.

[3] GOMEZ VALDEZ ,Francisco: El Contrato de Trabajo, Parte General Tomo I, Edición 2000,p. 543.

[4] BOZA PRÓ, Guillermo: En “Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Lima-Perú, diciembre 2004, pp. 92-93.

[5] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: “El Derecho en el Derecho Laboral Peruano”, Editora ARA Editores, Segunda Edición, Lima, 2006, p. 308.

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