La legítima defensa en el Código Penal. La agresión ilegítima como primer requisito previsto en el art. 20, inciso 3, literal a

Sumario: 1. Aspectos generales; 2. La legítima defensa; 3. Diferencia entre causas de justificación y causas de inimputabilidad; 4. La “agresión ilegítima”; 4.1. Concepto y alcances; 4.2. Condiciones de la “agresión ilegítima”; 5. Jurisprudencia; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.


1. Aspectos generales

La legítima defensa es un instituto jurídico de carácter universal reconocido en muchas legislaciones del mundo, y nuestro país no es ajena a ella, que la ha regulado en el artículo 20, inciso 3, del Código Penal (CP). Asimismo, es un derecho fundamental consagrado en el texto constitucional vigente (artículo 2, inciso 23).

Tenemos el siguiente cuadro comparativo de la legítima defensa:

En el plano constitucional, la legítima defensa no presenta antecedentes constitucionales, tampoco hace mención a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos[1]. En efecto, como bien señala la doctrina mayoritaria, es una institución penal o un principio justificante, y no un derecho de la persona, puesto que tiende a eliminar la responsabilidad penal. Y es preciso señalar su regulación normativa.

Constitución Política de 1993

Artículo 20. Derechos de la persona

Toda persona tiene derecho:
(….)
23. A la legitima defensa.
(…)

La Constitución incorpora en su texto normativo el derecho fundamental a la legítima defensa, lo que no se ha visto regulado en otras constituciones de nuestro país. El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general, dando lugar –en el caso más habitual– a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte licita por exclusión de su antijuricidad[2].

Para una válida configuración de la legítima defensa, regulada en el CP bajo la nomenclatura de “causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal”, debe concurrir tres circunstancias previstas en la norma penal: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; (…) y, c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. Cada circunstancia presenta ciertas particularidades de estudio.

2. La legítima defensa

Para Sebastián SOLER es la “reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. VON LISZT expresa que “es aquella que se estima necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra el agresor”. CUELLO CALÓN, dice que es la “defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor”[3]. Asimismo, tenemos a KOHLER, quien sostiene que la legítima defensa “es la repulsa de una agresión antijurídica y actual, por el atacado o tercera persona, contra el agresor cuando no se traspasa la medida necesaria para la protección”[4].

La doctrina penal es clara en señalar que la legítima defensa es una reacción frente a una agresión injusta, actual o inminente contra la persona (agresor), una fuerza material para repeler una agresión ilegítima que atente nuestra integridad o de terceros, o si se quiere, contra cualquier bien jurídico propio o ajeno que se encuentre amenazado.

La legítima defensa es una causa de justificación que le asiste a toda persona que se encuentra frente a una agresión ilegítima, actual o inminente, proveniente del que obra o de un tercero, dado que es susceptible de lesionar bienes jurídicos propios o de terceros. Dicha agresión se justifica en no ser provocada por quien ejerce la acción defensiva. La legítima defensa es una autoprotección jurídico-penal. Es una reacción necesaria frente a un peligro inminente (inmediato) que se puede manifestar de dos formas: directa e indirectamente.

Como bien señala PEÑA CABRERA, la legítima defensa constituye en esencia una causa de justificación que excluye el desvalor del resultado. Surge así el derecho del agredido de repeler ataques injustificados en aras de proteger sus intereses jurídicos penalmente tutelados, y de defender la validez del orden jurídico, ejerciendo la acción defensiva sobre la base de la racionalidad[5].

3. Diferencia entre causas de justificación y causas de inimputabilidad

En sentido lato, las causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuricidad o la ilicitud de la conducta típica, es decir, es una conducta sujeta a derecho. En tanto las causas de inimputabilidad son aquellas ciertas circunstancias o razones que convierten el accionar de una persona que tornan la conducta típica y antijurídica en no reprochable penalmente. Es decir, se trata de la incapacidad del sujeto para ser culpable, o si se quiere, son las exclusiones para atribuir a una persona un acto típicamente antijurídico.

Entre las causas de justificación tenemos: a) Legítima defensa, b) Estado de necesidad justificante, c) Actuar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, d) El consentimiento, etc. Entre las causas de inimputabilidad tenemos: a) Minoría de edad, b) Anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alteraciones en la percepción, etc. Entre las causas exculpantes tenemos: a) Estado de necesidad exculpate, b) Miedo insuperable, etc.

Al respecto, la doctrina penal es dispareja, puesto que los juristas discrepan a la hora de incluir una circunstancia dentro de una determinada categoría.

4. La “agresión ilegítima”

4.1. Concepto y alcances

La agresión es una conducta ilegítima que amenaza lesionar o poner en peligro bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico[6]. Es toda aquella conducta (vis absoluta o vis compulsiva), proveniente de una conducta humana voluntaria o fruto de un obrar negligente, destinado a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos[7]. La agresión es la amenaza de lesión mediante una acción humana de intereses vitales jurídicamente protegidas[8].

A la agresión se le considera como sinónimo de acometimiento, como ataque o al menos como amenaza de un mal[9]. Asimismo, se sostiene que la agresión implica vías de hecho, el empleo de la fuerza material o física, de violencia o, dicho en otros términos, que la agresión equivale a acometida o acometimiento[10].

Ante un abanico de opiniones tan amplias, que no hace posible un estudio unánime (conceptual), sobre la legítima defensa –agresión ilegítima–, esto se debe a su propia naturaleza, característica, objeto y finalidad que presenta, la misma que conlleva a múltiples acepciones, criterios, teorías o posiciones dadas desde diversos ángulos de estudio. Entonces, en líneas generales, la agresión, es una acción humana de puesta en peligro de algún bien jurídico tutelado.

Al respecto, concuerda la doctrina especializada que si no existe una conducta humana, no es posible calificar una agresión ilegítima. Del cual se desprende que todo ataque de animales no configura una agresión, en tanto esta no provenga de un accionar humano. Del mismo modo, cuando se trata de sucesos naturales. Asimismo, como agresión no solo basta tallar la conducta humana, sino también la infracción de deberes de actuar., por ejemplo: la madre que no alimenta a su menor hijo.

En la doctrina penal, es discutida la situación de (menores de edad, los locos, los ebrios o los que actúan en error, etc.), dado a su especial particularidad que conlleva su accionar humano. Al respecto señala ZAMBRANO PASQUEL, los inimputables son capaces de cometer delitos, lo que acontece es que siendo el acto típico y antijurídico, en el momento de formularse el juicio de reproche o de culpabilidad se concluye que está ausente porque se trata de un inimputable, a quien por ser socialmente peligrosos se le impone una medida de seguridad y no una pena[11].

Se descarta la posibilidad de agresión, a aquellas conductas antisociales, éticas o morales que provengan de gestos, o señales del cuerpo humano. Asimismo, no hay agresión, vale decir, en agresiones justificadas, agresiones en riña, agresión de animales o cosas, etc.

La actuación en defensa requiere una situación que le haga precisa, esto es, lo que se llama una “situación de defensa”, que es creada precisamente por una agresión ilegítima. Este requisito es, por ello, no solo el primero, sino esencial, pues sin él no son imaginables los demás y no cabe ni la eximente completa, ni siquiera la incompleta[12].

Entonces, la agresión, debe consistir en un comportamiento humano que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos tutelados. Dicha agresión debe ser actual, ilegítima y real. Todo peligro proveniente de una conducta humana, hace posible la reacción física en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros. Para VILLEGAS PAIVA, en la agresión ilegítima se contempla únicamente la presencia de una acción humana antijurídica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un tipo penal, en tanto la legítima defensa actúa contra cualquier interés jurídicamente protegido.

4.2. Condiciones de la “agresión ilegítima”

Es preciso señalar cuatro aspectos importantes, es decir, las condiciones o características adoptadas por la doctrina penal:

a) En cuanto a su naturaleza: para la legítima defensa, la agresión debe ser real. No es suficiente que el que se defienda se imagine la agresión. Si la agresión es imaginaria para quien se defiende, estaremos ante un caso de legítima defensa putativa[13]. Del mismo modo señala BRAMONT-ARIAS, la agresión debe ser real, de lo contrario habría un error del que se defiende y podría darse el caso de una legítima defensa putativa. Pero, no se puede exigir al sujeto que esté seguro plenamente del ataque que va recibir para luego defenderse, basta con que se dé una creencia racional[14].

b) En cuanto a su calidad: ha de ser ilegítima, esto es, que el agredido no se encuentre jurídicamente obligado a soportar la agresión. Esta conducta debe ser antijurídica sin que interese que sea típica. La antijuridicidad de la agresión debe suponer necesariamente tanto un desvalor de acción como de resultado, por lo que si la agresión resulta amparada por una justificante no será ilegitima[15].

Es ilegítima la agresión no justificada, o el acto en el que falta el ejerció legítimo de un derecho o el cumplimiento licito de una orden, de manera que será ilegitima la agresión realizad sin derecho[16]. La agresión ilegitima es equivalente a la agresión antijurídica[17]. Un aspecto importante es, en la agresión ilegítima es necesario que exista un bien jurídico amenazado. Como bien señala la doctrina penal. La agresión, no está referido solo a los bienes jurídicos protegidos, sino también, puede ser cualquier interés jurídicamente protegido.

Es preciso señalar lo siguiente: se descarta la legítima defensa contra la legítima defensa [SOLER], esto constituye para JIMÉNEZ DE ASÚA una contradictio in términis, siendo un absurdo jurídico hablar de una legítima defensa recíproca[18].

c) En cuanto a su oportunidad: ha de ser actual o inminente, como se deduce tácitamente del texto legal, donde se habla tanto de repeler la agresión como de impedir el daño. Esta agresión debe ser actual; esto implica que el ejercicio de la defensa debe efectuarse dentro del mismo tiempo de la agresión, es decir, que está debidamente interrumpir la ejecución del hecho agresivo antes que el ataque quede consumado [MOMETHIANO SANTIAGO]. No puede haber legítima defensa después de haber terminado la respectiva agresión, de lo contrario estaríamos situándonos ante un abuso de derecho, que podrían afrontarse en venganza o justicia por mano propia. Asimismo, el ataque deberá de ser inminente cuando la resolución del agresor sea irrevocable respecto al inicio del ataque; no podría llamarse inminente aquella acción jurídicamente imposible, así pues una persona no podría agredir a otra con un mazo de plástico para piñata (no existiría agresión si esta es una tentativa inidónea)[19].

Señala CUELLO CALÓN, ha de ser actual e inminente. Antes que el peligro aparezca no es necesaria la defensa, cuando ha cesado es superflua. Basta que la agresión este próxima a realizarse[20].

El término “actual”, hace alusión al tiempo presente, en tanto “inminente”, es una situación que amenaza, es decir, está por suceder de manera inmediata. Al respecto, se puede dar la agresión inminente antes de que la “agresión” se produzca (consumado), es decir, desde el momento inmediatamente previo a la agresión. Como dice SOLER, la actualidad o inminencia de la agresión debe crear una situación de peligro que se superponga en el momento de la reacción. Asimismo, bien señala la doctrina mayoritaria, la agresión desaparece cuando esta consumado.

Finalmente, como bien señala VILLAVICENCIO, la agresión, seguirá siendo actual mientras perdure, como ocurre en el caso de los delitos continuados (ejemplo: injurias) y en los delitos permanentes (ejemplo: detención ilegal). También perdura la agresión, en los delitos de estado, si aún subsiste la posibilidad de evitar de manera inmediata que continúe el ataque al bien jurídico, pues aún no se agota materialmente. Ejemplo: persecución al ladrón en fuga. Sin embargo, desaparecidas las posibilidades de restablecimiento inmediato, también desaparece la posibilidad de legítima defensa [MAURACH]. Ejemplo: el sujeto que luego de haber sido herido, dispara a su agresor a la espalda cuando huía[21].

En cuanto a los bienes defendibles: la ley no los distingue, por lo que puede ser cualquier bien perteneciente al agredido o a un tercero, y cualquier interés reconocido jurídicamente[22].

5. Jurisprudencia

Se tuvo por conveniente consignar diversas jurisprudencias sobre la legítima defensa, y en especial sobre el tema abordado. Jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y las Cortes Superiores.

  1. Expediente 4742-96, Lima
  2. Expediente 279-93, Lima
  3. Expediente 1655-91, Junín
  4. Expediente 26736-2012, Lima
  5. Expediente 4986-97, Lima (Ejecutoria Suprema)
  6. Expediente 1336-91, Lima (Ejecutoria Suprema)
  7. Expediente 1985-99, Lima (Ejecutoria Suprema)
  8. Expediente 1297-93, Lima (Ejecutoria Suprema)
  9. Expediente 4652-96, Lima (Ejecutoria Suprema)
  10. Expediente 3418-97, Lima (Ejecutoria Suprema)
  11. Expediente 4075-97, Lima (Ejecutoria Suprema)
  12. Expediente 3842-00, Lima (Ejecutoria Suprema)
  13. Expediente 3786-12, Lambayeque (Ejecutoria Suprema)
  14. Expediente 03802-2004-AA/TC
  15. Expediente 04532-2007-AA/TC
  16. Expediente 06110-2006-AA/TC
  17. Expediente 00007-1997-AA/TC, etc.

6. Conclusiones

La legítima defensa, como instituto jurídico penal reviste de amparo constitucional, la misma que está cataloga como un derecho fundamental de toda persona, regulada en la Constitución Política vigente, artículo 2 inciso 23.

La agresión, como primer requisito de exigencia para la configuración de la legítima defensa, atiende a la protección de bienes jurídicos propios o de terceros. Se legitiman la conducta a Derecho (del agredido). El eje central de este instituto jurídico es la presencia de la acción humana, la misma que debe ser real, ilegítima, actual o inminente.

La agresión en la legítima defensa no constituye un arreglo conceptual cuyo objeto sea determinar lo “insoportable” desde la perspectiva del agredido, sino una acción contraria a derecho a la que todavía puede responderse preventivamente para evitar una lesión del sustrato material que subyace a las prohibiciones (o excepcionalmente mandatos) contravenidos. Ello implica el desarrollo de reglas de imputación que se mantengan en el nivel de la acción, lo que puede ser distinguido de una categoría puramente distributiva, relativa a la evaluación de la antijuridicidad de estados, como sucede en el estado de necesidad defensivo[23].

Finalmente, una vez evaluado la agresión ilegitima como primer requisito de la legítima defensa, se procederá al análisis de los siguientes presupuestos o requisitos que prevé la norma penal, esto es: a) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; b) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. La concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados conlleva a la calificación adecuada de la legítima defensa.

7. Bibliografía

  1. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte General, Eddili, 2008.
  2. CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1948.
  3. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T.II, 6a Edición, Tecnos, Madrid, 1998.
  4. GARCÍA TOMA, Víctor, Los Derechos Fundamentales, Adrus Editores, Lima, 2013.
  5. LUZÓN PEÑA, Diego, Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2006.
  6. PARMA, Carlos, Teoría del Delito 2.0, Adrus Editores, Lima, 2017.
  7. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho Penal Parte General, T.I, Idemsa, Lima, 2011.
  8. PÉREZ LÓPEZ, Jorge, Las 15 Eximentes de Responsabilidad Penal, Gaceta Jurídica, 2016.
  9. RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, PUCP, Lima, 2017.
  10. SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime, Legítima Defensa, Temis, Bogotá, 1994.
  11. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, 2006.
  12. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Civitas, Madrid, 1999, p. 611. Traducción de LUZÓN PEÑA, Diego, GARCÍA CONLLEDO, Miguel y VICENTE REMESAL, Javier.
  13. WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956.
  14. WILENMANN VON BERNATH, Javier, Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima defensa. Versión On-line ISSN 0718-3399. Polít. Crim. Vol.10 N°. 20 Santiago, 2015.
  15. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Derecho Penal- Parte General, Ara Editores, 2006, Lima, 2006.


[1] Así, por ejemplo: GARCÍA TOMA, Víctor, Los Derechos Fundamentales, Adrus Editores, Lima, 2013, p. 489; RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco y BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, PUCP, Lima, 2017, p. 633.

[2] Vid. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, T.II, 6a Edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 189.

[3] Vid. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Derecho Penal- Parte General, Ara Editores, 2006, Lima, 2006, p. 261

[4] Vid. PARMA, Carlos, Teoría del Delito 2.0, Adrus Editores, 2017, Lima, p. 459

[5] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho Penal Parte General, T.I, Idemsa, Lima, 2011, p. 667

[6] ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Civitas, Madrid, 1999, p. 611. Traducción de LUZÓN PEÑA, Diego, GARCÍA CONLLEDO, Miguel y VICENTE REMESAL, Javier.

[7] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, T.I, p. 668

[8] WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 91

[9] CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1948, p. 324

[10] Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego, Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2006, p. 115 y 116.

[11] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, ob. cit., p. 281

[12] Opinión unánime en doctrina y jurisprudencia, p.ej., DÍAZ PALOS; DEVESA y LUZÓN. Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego, Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2006, p. 527.

[13] Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, 2006, p. 541.

[14] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal. Parte General, Eddili, 2008, p. 277.

[15] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Condiciones para el ejercicio de la legítima defensa. En: Cuadernos Jurisprudenciales N° 23, Gaceta Jurídica, mayo, 2003, p. 8. En: PÉREZ LÓPEZ, Jorge, Las 15 Eximentes de Responsabilidad Penal, Gaceta Jurídica, 2016, p. 99.

[16] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, ob. cit., p. 282

[17] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., p. 540

[18] Vid. ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, ob. cit., p. 282 y 283.

[19] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, citado por PÉREZ LÓPEZ, Jorge, ob. cit., p. 99 y 100.

[20] SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime, Legítima Defensa, Temis, Bogotá, 1994, p. 36.

[21] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., p. 539

[22] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, citado por PÉREZ LÓPEZ, Jorge, ob. cit., p. 100.

[23] WILENMANN VON BERNATH, Javier, Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima defensa. Versión On-line ISSN 0718-3399. Polít. Crim. Vol.10 N°. 20 Santiago, 2015.