Sumario: 1. El honor como bien jurídico tutelado, 2. La construcción típica del delito de difamación y su forma agravada, 3. La revocatoria de pena, sujeta a discreción del juez, 4. Procedencia de la revocatoria de pena suspendida en casos de difamación agravada.
1. EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO TUTELADO
El honor como bien jurídico sujeto de tutela, tiene su origen en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[1], siendo esta la manifestación del reconocimiento que la comunidad internacional realiza en relación a la dignidad del hombre, como cualidad intrínseca que lo distingue del resto de seres vivos y que fundamentan la protección de otros derechos humanos, catalogados como fundamentales en nuestra constitución, como son el derecho al trabajo, al desarrollo integral, a la educación, a la vida, entre otros.
Para el derecho penal, la protección del derecho al honor, se traduce en la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y difamación, previstos en los Artículos 131,132 y 133 de nuestro código penal vigente. Dicha concepción, no solo supone la necesidad de sancionar aquellas conductas que atenten contra este bien jurídico, sino que además presume la interpretación del honor como bien jurídico, desde el punto de vista del legislador. Así el Tribunal Constitucional[2] ha conceptualizado el honor como aquella capacidad de aparecer frente a los demás en condiciones de semejanza, permitiéndole desarrollarse en el ámbito social, basado en la dignidad del ser humano.
Otro punto importante a tener en cuenta, es que el contenido esencial del derecho al honor, como derecho fundamental, dependerá de las ideas, valores, y normas sociales vigentes, determinando con ello el ámbito de intervención de la protección tanto en el derecho penal como en el derecho civil, así lo determinó el Tribunal Constitucional Español[3], y el Tribunal Constitucional Peruano[4].
La constitución peruana, reconoce el honor como un derecho humano y fundamental, garantizando su respeto y protección conforme lo prevé el Articulo 2 inciso 7 que señala: Toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.”, en esta línea el legislador reconoce la protección del derecho al honor, en dos dimensiones, el honor propiamente dicho y la buena reputación, la primera de ellas protegiendo al individuo de cualquier agresión en su dignidad y estima personal, en el reconocimiento interno de valía que todo ser humano tiene, y la segunda desde la esfera social, en el reconocimiento que la sociedad realiza sobre sus cualidades, su dignidad y su valía como miembro, esta última esfera otorga al honor una expansión iusfundamental[5] es decir, que los efectos de la protección del honor, pueden alcanzar también a aquellos entes con personería jurídica.
Cierta corriente doctrinaria, entre ellos el Profesor Muñoz Conde[6] ha establecido que el honor como derecho fundamental tiene dos formas a identificar, el honor subjetivo entendido como al suma de las cualidades que se atribuyen a la persona y que resultan necesarias para cumplir los roles específicos que le son encomendados, y el honor objetivo entendido como la fama o reputación social del ser humano, este último condicionado socialmente, y que determinará la integración o no del sujeto.
Posición distinta ha adquirido nuestro Tribunal Constitucional , que rechaza esta corriente y ha señalado claramente que el honor como derecho fundamental no debe ser conceptualizado desde una esfera externa e interna, sino mas bien como una unidad cuya transgresión puede darse en dos dimensiones, es decir directamente a la persona ofendida o haciéndolo ante el público o de cualquier otra forma que extienda dicha ofensa a terceras personas, de cualquier forma, esta agresión al honor será siempre entendida por el derecho peruano como una transgresión al reconocimiento de la dignidad del hombre, por el simple hecho de serlo, teniendo su fundamento en el principio de igualdad.
2. LA CONSTRUCCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE DIFAMACIÓN Y SU FORMA AGRAVADA
El código penal en su artículo 132, prevé como conducta típica para el delito de difamación:
Artículo 132°.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131°, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.
La conducta típica de este tipo penal, requiere para su configuración que la agresión del honor del sujeto pasivo, se de frente a varias personas reunidas o separadas[7], la condición es que esta conducta logre que la afectación se difunda en el plano social de la víctima, en esta línea el fundamento de la condena que concibe el legislador, radica en la ofensa que realiza el sujeto activo, a la esfera social del honor, la reputación.
Sin embargo el propio tipo penal encierra en la acción típica, que aquello que es objeto de difusión sea un hecho, una cualidad o una conducta, que potencialmente pueda perjudicar el honor o reputación del sujeto pasivo, en este aspecto el honor al que se refiere el tipo penal, no puede ser entendido en la esfera individual, sino como la unidad que el bien jurídico encierra, y que ha sido ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en sus diferentes pronunciamientos, la difamación tiene en su esencia la afectación social del sujeto pasivo, por lo que no podría configurarse si ésta se da únicamente en la dimensión individual del honor, entendida como la estima personal, en el reconocimiento interno de la valía que todo ser humano tiene, en cuyo caso estaríamos ante el delito de injuria, para la consumación de la difamación, se requerirá necesariamente la transgresión de la dimensión social del honor.
En cuanto a las formas agravadas el código penal ha previsto dos situaciones expresas, que suponen una mayor gravedad a la conducta típica, la primera referida a la atribución de un delito falsamente, en cuyo caso la pena se incrementa en su extremo mínimo a un año de pena privativa de la libertad, y a noventa días multa en el extremo mínimo.
La siguiente agravante, se refiere al medio que el sujeto activo utilizará para cometer el delito, esto es de libro prensa o cualquier medio de comunicación social, la justificación es evidente, este tipo de medios amplifican el daño al honor en su dimensión social, permitiendo que la afectación se de frente a un número mayor de personas, el legislador incrementa la pena en este caso en su extremo mínimo y máximo de 1 a 3 años de pena privativa de la libertad, y de 120 a 365 días multa.
La difamación, constituye un delito de peligro, puesto que no es necesario corroborar la lesión del bien jurídico para su consumación, basta la puesta en peligro del honor del sujeto pasivo a través de la conducta típica para que sea susceptible de ser sancionado penalmente.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, el sujeto activo deberá actuar necesariamente con el animus difamandi esto es la voluntad de causar perjuicio en el honor del sujeto pasivo, requiere necesariamente de un dolo directo, sobre el sujeto activo, no puede consumarse por omisión.
3. LA REVOCATORIA DE PENA SUJETA A DISCRECIÓN DEL JUEZ
La figura de la revocatoria de pena, es recogida por el artículo 59 del código penal , dicha figura presupone que el sentenciado haya sido condenado a una pena privativa de libertad con el carácter de suspendida, sujetándose a determinadas reglas de conducta, que son condicionantes para que dicha pena no adquiera el carácter de efectiva, esta posibilidad se prevé en el artículo 57 de nuestro código penal.
Para la aplicación de una pena suspendida, es necesario que el juez, verifique la concurrencia de tres requisitos, el primero que la condena impuesta no sea mayor a 4 años de pena privativa de libertad, segundo que por la naturaleza, modalidad del hecho , el comportamiento procesal del condenado y la personalidad del agente, exista una buena prognosis de comportamiento futuro , y que el agente no tenga la condición de reincidente y habitual. En el caso de los delitos contra el honor , resulta común cumplir con estos requisitos, lo que permite que en líneas generales, las sentencias por estos tipos penales, rara vez concluyan con una pena privativa de libertad efectiva.
La revocatoria como tal, esta prevista como una sanción ante el incumplimiento de las reglas de conducta que supone la imposición de una pena suspendida, o en su defecto la condena por otro delito, en cualquiera de los casos, dependerá del juez de investigación preparatoria, como encargado de la ejecución de pena, para ser impuesta.
Surge una cuestión particular en relación a este ultimo criterio, en principio cuando los juzgados penales, al imponer una pena suspendida aperciben en el fallo que en caso de incumplimiento se procederá con la revocatoria de la pena suspendida por una pena efectiva, en este supuesto deberá mantenerse la facultad discrecional del juez de investigación preparatoria pese a existir un apercibimiento expreso de revocatoria por el juez penal que impone la sanción que finalmente se ejecuta en la instancia preparatoria?.
Para algunos letrados, el no cumplir con el apercibimiento expreso del juez penal de la revocatoria, supondría un efecto negativo en la obligatoriedad de las resoluciones judiciales, toda vez que la consecuencia prevista para el incumplimiento de las reglas de conducta que forman parte de la condena, no se aplicaría necesariamente, restando fuerza al juzgado penal en su facultad de sancionar, lo que finalmente se traduciría en la posibilidad de incumplir las reglas de conducta, sin las consecuencias gravosas que se prevén.
Otra postura, considera que de acuerdo a la interpretación del articulo 59 del código penal, la discrecionalidad en la aplicación de sanciones para el incumplimiento de reglas de conducta, no es competencia del juzgado penal, sino que esta reservada excluyentemente al juzgado de investigación preparatoria, el cual como juzgado de garantías deberá determinar la sanción a imponerse, previa aplicación del principio de ponderación, esto es analizar la idoneidad o adecuación de la sanción, la necesidad de la misma y la proporcionalidad en relación a la inconducta cometida por el condenado.
Es posible que ante la posibilidad de lesionar un derecho fundamental como es la libertad personal, resulte prematuro que se aperciba la revocatoria de pena, sin conocimiento previa de la inconducta cometida por el condenado, y su gravedad. Sin embargo, resulta cuestionable que la revocatoria de pena suspendida en la mayoría de juzgados de investigación preparatoria, no sea aplicada , no por una cuestión de ponderación, sino más bien por un miedo irracional a evitar cuestionamientos al ejercicio funcional, lo que sumado a la frecuencia en la imposición de pena suspendida para los delitos contra el honor, inviertan la figura procesal, y sea el imputado quien tenga mejores posibilidades para evitar las consecuencias legales más graves que el legislador prevé en estos tipos penales, dejando a la parte agraviada en un estado de indefensión, que la deja a merced muchas veces, de una segunda lesión de su reputación, ante la sensación de poca efectividad que deja un proceso primigenio, claro ejemplo de ello fue el caso de Magaly Medina y Ney Guerrero en el caso de las prostivedettes cuya pena queda suspendida, y es recién con la lesión de la reputación de Paolo Guerrero que se hace efectiva y real la consecuencia penal que el legislador prevé para este tipo de conductas.
4. LA REVOCATORIA DE PENA EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA
La difamación agravada, como se ha dicho antes, se encuentra dentro del grupo de delitos sujetos a la aplicación de una pena suspendida, en razón de las pena mínima y máxima que prevé, procesalmente para que proceda la revocatoria de la suspensión de pena en este tipo penal, será necesario que el condenado incumpla alguna de las reglas de conducta impuestas por el juzgado penal, lo que tácitamente supone la revictimización del sujeto activo, esto es que deba volver a sufrir la afectación de su reputación para recién contemplar la posibilidad de que exista una consecuencia legal, que realmente paralice las agresiones.
Cuando se trata de afectaciones recurrentes con los mismos sujetos, y ante la indiferencia que muestra el condenado ( que ya fue sentenciado por el mismo delito, en agravio de la misma persona) frente a la autoridad judicial en la emisión de sus resoluciones, el reconocimiento del derecho al honor en su única dimensión, debería prevalecer para que el juez penal imponga desde el primer fallo, una pena con el carácter de efectiva, y no dejar desamparado al sujeto pasivo, privándolo de una tutela jurisdiccional efectiva, es obligación del juzgado penal, advertir que no concurriría el requisito relacionado al pronóstico favorable en la conducta futura del condenado, puesto que es evidente que ante un segundo hecho que muestre un comportamiento reiterativo del condenado, que lesione el honor de la víctima, mal haría el juzgado en aplicar una pena suspendida, obviando la evidente inconcurrencia de los requisitos para la suspensión de pena.
Sin embargo, si esto no se diera, y se impusiera una segunda pena con el carácter de suspendida, ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juzgado penal, es el juzgado de investigación preparatoria, el que deberá advertir la omisión del juzgado penal, y como juzgado de garantías, no solo del imputado sino también del agraviado, imponer en un correcto acto de ponderación, la revocatoria de la pena suspendida, convirtiéndola en pena efectiva, sólo así se podría otorgar realmente el reconocimiento de la tutela jurisdiccional efectiva, para el querellante.
BIBLIOGRAFÍA
- MUÑOZ Conde Francisco, García Arán Mercedes. Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia 2015.
- JACKOBS GUNTHER, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda edición, Madrid, 1997.
- REATEGUI Sanchez James, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros. Lima, Pacífico Editores, 2016.
[1] Declaración Universal de los derechos humanos Articulo 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
[2] STC 00249-2010 AA “(…)El honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación. Esto viene a significar que para que haya rectificación debe haberse producido previamente un ataque injustificado al derecho fundamental al honor.(…)”
[3] STC 185/1989, FJ, 4 “El contenido del derecho al honor, que la Constitución garantiza como derecho fundamental (…) es, sin duda, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relación a su contenido más estricto, protegidos por regla general con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquél son especialmente significativas para determinar si se ha producido o no lesión”
[4] STC 004099-2005-AA FFJJ 5
[5] Bis 3 FFJJ 7
[6] MUÑOZ Conde Francisco, García Arán Mercedes, Derecho Penal parte Especial,Tirant lo blanch, 2015, Valencia, p 257
[7] REATEGUI Sanchez James, MANUAL DE DERECHO PENAL Parte especial, Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros, Lima , Pacifico Editores,2016 pag. 121
