La crisis actual del paradigma constitucional, por Roberto Cabrera Suárez

El paradigma constitucional es un modelo normativo complejo, nunca completamente realizado debido a la divergencia que siempre existe entre la normatividad y la efectividad. Las garantías pueden reducir esta brecha, pero ciertamente no eliminarla. Por esta razón, solo podemos hablar, para cualquier democracia constitucional, de un mayor o menor grado de garantía y, por lo tanto, de legitimidad democrática, o democracia, dependiendo del grado de efectividad del conjunto de garantías de los principios constitucionales. Pero esta “ilegitimidad” es también el mayor mérito de las democracias constitucionales, dado que solo en estados absolutos no hay divergencia, sino coincidencia.

La globalización y la sociedad multicultural alteran sustancialmente las bases del estado social y democrático de derecho y obligan a replantear los postulados del Estado, la Constitución, la democracia y los derechos fundamentales[1].

Esta divergencia deóntica entre la normatividad y la efectividad de la democracia constitucional puede ser fisiológica, ya que siempre hay, dentro de ciertos límites, cierto grado de ineficacia de las garantías. Pero puede volverse, más allá de estos límites, patológico, cuando llega a un punto de crisis. La crisis puede ser causada por dos fenómenos: el incremento de la ilegalidad, como se manifiesta en las violaciones de garantías, y el defecto aún más grave en la legalidad, cuando se manifiesta en ausencia de garantías. Esto es lo que está sucediendo hoy, bajo estos dos aspectos, tanto a nivel estatal como, aún más, a nivel internacional. Las razones de la crisis son muchas: el hecho de que la política nunca ha aceptado realmente su sujeción a la ley; la falta de producción, especialmente a nivel internacional, de garantías primarias y secundarias de los derechos establecidos en los numerosos documentos y convenios, la pérdida de la memoria de las tragedias del pasado y de aquellos “nunca más” que después de la Segunda Guerra Mundial fueron el origen del nuevo constitucionalismo democrático.

Crisis en el derecho público

La crisis se manifiesta dentro de los sistemas estatales, aunque tengan constituciones rígidas, en una especie de proceso deconstructivo, es decir, en la obsolescencia en la praxis y en la concepción misma de la democracia, del principio de sujeción a la ley de los poderes tanto políticos como económicos.

En efecto, existen factores de carácter subjetivo y más estrictamente político: la creciente vocación a la ilegalidad de todos los poderes, privados y públicos, respaldada por el triunfo de las ideologías liberales por motivos económicos, plebiscitarios y populistas por razones políticas, intolerantes a los límites y restricciones garantistas impuestas por el constitucionalismo democrático; La consecuente concepción de la libertad y la democracia, en una palabra, de la “democracia liberal”, como la ausencia de reglas y controles, de límites y restricciones, por un lado, a la autonomía privada y, por lo tanto, a los poderes económicos del mercado, otro a las decisiones de la mayoría y, por lo tanto, a los poderes políticos del gobierno. Por lo tanto, se ha afirmado una especie de neo-absolutismo de ambos poderes.

El resultado es un ataque a todo el sistema de derechos fundamentales y sus garantías: los derechos sociales a la salud y la educación, los derechos de los trabajadores, el pluralismo informativo, las separaciones múltiples y las incompatibilidades destinadas a prevenir las concentraciones de poder y conflictos de intereses. Bajo el noble nombre de “reformas”, se iniciaron recortes de gastos en educación, investigación y salud incluso en países europeos, con la consiguiente reducción en las horas de enseñanza, aumentos en los precios, etcétera.

Crisis en el derecho internacional

Aún más grave es la crisis de la legalidad internacional, consistente en el pacto de convivencia pacífica y la protección de los derechos humanos estipulados por la ONU. La doctrina de la “guerra justa” ha sido resucitada y puesta en práctica nuevamente. Debido a la ausencia de instituciones de garantía supranacionales adecuadas, la guerra, con su carga de víctimas inocentes, fue rehabilitada como un medio para resolver las disputas internacionales, lo que provocó que el orden mundial volviera a una anomia sustancial, ante la inexistencia de un derecho internacional público capaz de gobernar los grandes poderes económicos transnacionales.

Esto ha dado lugar a una regresión neo-absolutista de las grandes potencias, así como de las grandes potencias económicas transnacionales: un neo-absolutismo que se manifiesta en ausencia de reglas abiertamente asumidas, por el capitalismo globalizado de hoy, como una especie de nuevo orden económico y político internacional.

Un crecimiento exponencial de la desigualdad

El efecto de la globalización en ausencia de una esfera pública mundial ha sido, por lo tanto, un crecimiento exponencial de la desigualdad, un signo de un nuevo racismo que conlleva pobreza, hambre, enfermedades y la muerte de millones de personas en los países pobres. Pero la ausencia de reglas contra los poderes del mercado en los últimos años ha causado una crisis económica incluso en los países más ricos, desde los Estados Unidos hasta la Unión Europea, que está degenerando en una crisis de democracia.

De hecho, la crisis se manifiesta en una impotencia total de la política, es decir, de los estados y sus instituciones democráticas nacionales tradicionales (partidos, gobiernos y parlamentos) generados por su subordinación, en el capitalismo globalizado de hoy, en la economía y más específicamente en los poderes financieros. La política y sus instituciones democráticas han abdicado así su papel de gobierno y se han sometido a los llamados “mercados”, es decir, a los poderes rebeldes y salvajes de las finanzas especulativas que, después de provocar la crisis económica, están obligando a los Estados a destruir el Estado de bienestar, la reducción de la esfera pública, el desmantelamiento de la legislación laboral, el crecimiento de las desigualdades y la pobreza y la devastación de los bienes comunes.

Su impotencia con respecto a los derechos de las personas se refleja en la impotencia de la política hacia los mercados. En resumen, la relación entre lo público y privado se ha invertido: ya no tenemos el gobierno de poderes privados por parte de las autoridades públicas, sino el gobierno de las autoridades públicas por poderes privados. Y la relación entre política y economía también se ha invertido. Ya no son los gobiernos y parlamentos elegidos democráticamente los que regulan los mercados y controlan el mundo de los negocios de acuerdo con los intereses públicos y generales, sino que son los poderes incontrolados de los mercados que gobiernan los estados.

El futuro del constitucionalismo

¿Son las nuestras verdaderas constituciones? ¿Si no lo son, qué naturaleza tienen? ¿Son textos jurídicos o simplemente son enunciados políticos? Las constituciones aspiracionales se caracterizan por mantener una profunda distancia respecto de las realidades sociales y políticas que quieren transformar. La constitución no expresa el país que existe sino el que queremos[2].

Néstor Pedro Sagüés, afirma que ya termino lo que podría denominarse la historia rosa de la Constitución donde autores y catedráticos hablaban de ella como una súper norma soberana, sagrada y rampante en el escenario jurídico, ante el cual se sometían todos los seres humanos comenzando por los titulares del poder[3]. En mérito a ello propone un enfoque crítico y discutido que comience tanto por sus orígenes como por el rol servicial que cumple respecto de intereses y de ideologías de los que es tributaria. Igualmente identifica sus defectos intrínsecos, sus vacíos, sus redundancias y sus contradicciones y finaliza con la forma como se manipula la constitución.

Si todo esto es cierto, el constitucionalismo no es solo una conquista del pasado y el legado más importante del siglo pasado. También es un programa para el futuro, que requiere, por un lado, una mayor implementación en los sistemas estatales, por otro lado, su desarrollo a nivel internacional y, en conjunto, con respecto a los poderes económicos privados. El paradigma del “estado de derecho”, como dice esta expresión, fue concebido y desarrollado solo con respecto al Estado, es decir, los poderes estatales.

Ello significa que no se han regulado los poderes del superestado, ya que el derecho positivo se ha identificado durante mucho tiempo solo con el derecho estatal, y no con los poderes económicos privados, ideológicamente concebidos por la tradición liberal, como se ve en el § 4, en lugar de como poderes. Es por ello que resulta necesario mirar hacia un constitucionalismo del derecho privado y trabajar en la convencionalidad del derecho supranacional.

La legitimidad política de los Estados, se sustenta en la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales siempre están amenazados por los poderes salvajes de los particulares, pero especialmente, por los mismos estados en cuanto tales, con formas de violencia, que ostensiblemente afectan a sus pueblos, y que Ferrajoli denomina lobos artificiales, que han resultado más peligrosos que los lobos naturales (Hobbes) que los habían creado para confiarse a su tutela[4].

Frente a la crisis, en resumen, avanzamos o retrocedemos: o se realiza una mayor expansión del constitucionalismo en una pluralidad de sentidos y direcciones, o nos arriesgamos al colapso de todo el paradigma y nos enfrentamos a la regresión premoderna del mismo. La expansión se requiere de dos maneras: Primero en un sentido extensional, en la dirección de las dos clases de poder, los poderes privados y los poderes extra o sobre estatales. En segundo lugar, en un sentido intenso, en la dirección de las dos dimensiones, la formal de la separación de poderes y la sustancial de la garantía de los derechos y bienes fundamentales, del paradigma constitucional actual.


[1] DENNINGER, Erhard y GRIMM Dieter. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta 2007, p. 6.

[2] GARCIA VILLEGAS Mauricio. El derecho como esperanza. Bogotá, 2008, p. 20.

[3] SAGUES, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución. Rosario: Astrea, 2001.

[4] FERRAJOLI Luigi. Para una teoría general del garantismo. En «Derecho y Razón». Madrid: Editorial. Trotta, p. 936.