Jurisprudencia relevante sobre el delito de colusión

La colusión es un delito contra la administración pública recogido en el artículo 384 del Código Penal.

La colusión es un delito de infracción de deber, en el cual el bien jurídico genérico, de acuerdo con el profesor Salinas Siccha, es el normal y recto funcionamiento de la administración pública, que no es otra cosa que el Estado mismo; en tanto que los bienes jurídicos específicos constituyen los principios de transparencia, imparcialidad y trato justo a los postores.

Estos principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las contrataciones estatales. Cuando un sujeto público se colude con un postor o proveedor, infringe aquellos principios, se parcializa, y deja de ser transparente con los demás postores. 


Tipo penal: Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.


Sumario:

1. Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]

2. Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]

3. Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]

4. Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]

5. El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]

6. La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]

7. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]

8. Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación

9. Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]

10. Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

11. Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]

12. Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]

13. La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]

14. Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]

15. El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl Martínez Huamán

16. Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N. 1969-2012, La Libertad]

17. [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]


• Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]

Sumilla. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como garantía constitucionalmente protegida. 

El derecho a la debida motivación de las resoluciones implica que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que sustentan una determinada decisión. Esas razones pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.

• Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]

Sumilla: En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica.

• Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]

Sumilla.- 1. La citación telefónica se realiza en casos de urgencia. La urgencia es una situación concreta y eventual que se presenta cuando no es posible, por razones de tiempo o logísticas del órgano jurisdiccional, o por causas de fuerza mayor o causas imprevistas, la citación por la vía ordinaria de la cédula, conforme al apartado 1 del artículo 129 del Código Procesal Penal. 2. Los apercibimientos por el incumplimiento de una citación judicial son expresos, el artículo 379 del Código Procesal Penal estatuye que cuando el perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia.

• Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]

Sumilla. 1. No es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para examinar íntegramente los procedimientos utilizados por la empresa y conocer lo ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito buscado –no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email era una comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información–, y la actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’’. 2. La correcta valoración de la prueba -de todo el material probatorio pertinente, conducente y útil, excluido lo ilícito, si lo hubiere, en tanto forma parte de la garantía de defensa procesal en orden al derecho a la valoración de la prueba pertinente- requiere el examen individual de los medios de prueba y, luego, su análisis conjunto.

• El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]

Sumilla: La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

• La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]

Sumilla: I) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva clasificatoria referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales, documentales y personales; sino también la denominada «prueba directa». En efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han reconocido los hechos y su intervención delictiva, sino que han referido cómo se realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su comisión. II) La colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al Estado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su cargo y, según los casos en las etapas de definición del proyecto, formulación de las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado, para lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares concertados será la de instigación o complicidad primaria –cooperación necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación.

• Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]

Sumilla: 1. Las razones de prevención general -delito y concierto de personas en su comisión- no son superiores a las concretas de prevención especial- referidas a la personalidad de la imputada: joven, profesional en el inicio de su carrera y sin antecedentes- y, por ende, corresponde imponerle una pena de ejecución suspendida condicionalmente. 2.El señor Fiscal Supremo en lo Penal en su dictamen estimó que las absoluciones estaban arregladas a Derecho. Siendo así, es de aplicación el principio institucional de jerarquía del Ministerio Público -titular de la acción penal-, en cuya virtud entre dos posiciones disímiles de fiscales en una misma causa, prima la del superior en grado, como expresión del conjunto de la institución -principio de unidad-, luego, si no existe contradicción con el Principio de legalidad, no existe grado que absolver por falta de agravio y, por ende, no cabe otra opción que ratificar la absolución.

• Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación [Exp. 4-2015-40-5201-JR-PE-01]

Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.

• Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]

Sumilla. La prueba documental como la prueba pericial son contundentes. Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL – Consergesul SRL”. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia resolución del Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en la actuación del Comité y del alcalde.

• Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

Sumilla: Suficiencia probatoria para condenar. La determinación de responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes, Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas.

• Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]

Fundamento destacado: 5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho (más allá que por la teoría de la unidad de la imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo.

• Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]

Fundamento destacado: Octavo. Que el argumento de la decisión cuestionada, más allá de que concluyó por la responsabilidad de los citados acusados, alegando irregularidades, como haber efectuado cotizaciones a un solo proveedor, entregado materiales para la fabricación de los tachos de basura y haber autorizado el desembolso de anticipos, sin que estos actos hayan sido adecuadamente sustentados; no explica de forma concreta y adecuada cuáles serían los actos colusorios que estos realizaron con el extraneus para acreditar su responsabilidad en el delito imputado; pues para la configuración del delito de colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado […]“. Es decir, requiere que el funcionario público concierte con los particulares; en el caso de autos, con el sentenciado Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus comprendido en el proceso), para defraudar al Estado. Pero no se hace referencia a concertación alguna con dicho imputado; por ende, no se efectuó una adecuada fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de fojas cinco mil setecientos treinta y uno, tomo IX; donde, incluso, entre otros aspectos, se atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la solicitada, imputación que no corresponde a un delito como el que es materia de análisis.

• La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]

Sumilla. La concertación en el delito de colusión: [1] La ley vigente al tiempo de los hechos para la configuración del delito de colusión no establecía el detrimento patrimonial al Estado, pues la defraudación se configuraba cuando se inobservaban las normas de contratación. [2] La concertación consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permite, en busca de beneficios propios, que no necesariamente debe causar perjuicio a la administración.

• Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]

Fundamento destacado: Quinto.- Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados AFPP, CHCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco primeros encausados.

• El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl Martínez Huamán

Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los elementos principales del delito de colusión, desde el bien jurídico penalmente protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la pericia contable como requisito para determinar la colusión agravada. Así, el presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del delito de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de impunidad que podrían surgir.

• Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N. 1969-2012, La Libertad]

Fundamento destacado.- Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudaforia mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado.

• [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]

Fundamento destacado. Décimo primero: Que, en el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la municipalidad Provincial de Huamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal materia de acusación; es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal; que, en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no conocidas al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria del particular interesado incide en esencia en el juicio de su responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en tanto la nueva prueba que aportaron tiene entidad suficiente como para enervar el juicio condenatorio emitido en su contra.