Jurisprudencia actual y relevante sobre divorcio

El divorcio es una institución jurídica que tiene por objeto disolver el vínculo matrimonial de manera definitiva.

Las causales del divorcio, de acuerdo con el artículo 333 del Código Civil son:

• El adulterio
• La violencia física o psicológica.
• Atentado contra la vida del cónyuge.
• Injuria grave.
• Abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años continuos o cuando a duración sumada de los periodos exceda ese plazo.
• Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común.
• El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.
• Enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio:
• Homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
• Condena por delito doloso o pena privativa de libertad mayor de 2 años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
• La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en un proceso judicial.
• Enfermedad mental.
• Enfermedad contagiosa.

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A continuación, les dejamos con jurisprudencia actual y relevante sobre la demanda de divorcio, para el análisis y debate. Cabe apuntar que esta lista se irá actualizando con nuevos pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.


Sumario:

Acuerdo plenario: 

1. Divorcio por abandono injustificado: ¿quién tiene la carga de la prueba?

Sentencias del Poder Judicial: 

1. Estar al día con la pensión de alimentos no es requisito para demandar divorcio en este caso [Casación 2458-2016, Sullana]

2. Divorcio: Inaplican III Pleno Casatorio por generar indefensión en una de las partes [Casación 991-2016, Lima Sur]

3. Divorcio: ¿en qué casos no cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges? [Casación 5818-2007, Moquegua]

4. Plazo para pedir el divorcio si su esposo tuvo un hijo con otra mujer [Casación 3475-2014, Lima Norte]

5. Divorcio: valoran incumplimiento de promesas hechas durante noviazgo para fundar demanda [Casación 745-2014, Lima]

6. Aunque se desestime la demanda de divorcio, el juez debe pronunciarse sobre tenencia, alimentos o régimen de visitas [Casación 2887-2016, La Libertad]

7. Proceso de alimentos no impide divorcio por separación de hecho [Casación 3432-2014, Lima]

8. ¿Puede el cónyuge culpable pedir el divorcio por causal? [Casación 119-2005, Lima]

9. Se disuelve sociedad conyugal con divorcio en el extranjero aunque no haya sido reconocido en Perú [Casación 1075-2015, Lima]

10. Divorcio provoca que bienes sociales pasen a ser copropiedad de los excónyuges [Casación 870-2016, Lima Norte]

11. [Exequatur] Divorcio notarial celebrado en el extranjero también puede ser reconocido en el Perú [Apelación 1192-2016, Arequipa]

12. Causal de imposibilidad de hacer vida en común da lugar a un divorcio sanción [Casación 4176-2015, Cajamarca]

13. Establecen cuándo fenece sociedad de gananciales en divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común [Casación 1333-2016, Cusco]

14. Correcta actuación de prueba de oficio en proceso de divorcio [Casación 22-2016, Lima]

15. Indemnización por separación de hecho solo procede cuando es invocada en proceso de divorcio por causal [Casación 3585-2014, Lima]

16. No hay separación de hecho si esposo se retiró del hogar por mandato judicial [Casación 1737-2015, Tacna]

17. ¿En qué casos corresponde indemnización al cónyuge perjudicado? [Casación 1656-2016, Moquegua]

18. Juez debe aplicar Tercer Pleno Casatorio Civil para identificar cónyuge perjudicado [Casación 4166-2015, Cajamarca]

19. Causal de imposibilidad de hacer vida en común, ¿puede ser invocada por el cónyuge culpable? [Casación 4895-2007, Lima]

20. Aprovechar que cónyuge trabaja en el extranjero para formar nueva familia constituye adulterio y pérdida de gananciales [Casación 4021-2014, La Libertad]

21. Cónyuge infiel tiene derecho a la mitad de los bienes si su pareja perdonó infidelidad y decidió continuar con el matrimonio

Sentencias del Tribunal Constitucional:

1. TC: No corresponde indemnización al cónyuge que no se apersona al proceso de divorcio


Acuerdo plenario

• Divorcio por abandono injustificado: ¿quién tiene la carga de la prueba? [Pleno Jurisdiccional Distrital de Ventanilla]

Conclusión plenaria: Se acordó por mayoría la posición 01: Quien invoca el abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización del retiro del hogar como que éste es injustificado.

Sentencias del Poder Judicial

• Estar al día con la pensión de alimentos no es requisito para demandar divorcio en este caso [Casación 2458-2016, Sullana]

Sumilla: No es exigible el requisito establecido en el artículo 345-A primer párrafo del Código Procesal Civil, referente al estar al día en el pago de la pensión alimenticia para interponer la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, si al momento de interposición de la demanda no exista proceso de alimentos instaurado o documento que acredite de manera indubitable el incumplimiento de la obligación alimentaria; debiendo el juez interpretar dicha norma no en un sentido absoluto sino teniendo en cuenta cada caso en concreto.

• Divorcio: Inaplican III Pleno Casatorio por generar indefensión en una de las partes [Casación 991-2016, Lima Sur]

Fundamento destacado: Sexto.- El mismo Pleno Casatorio expresa que en los procesos de familia ha de estarse a favor de la flexibilización procesal dado su carácter tuitivo, en lo que atañe, por ejemplo, al principio de congruencia. Siendo esto cierto, no es menos verdad que ello no supone generar indefensión en alguna de las partes resolviendo extremo que no fue objeto de controversia, ni mucho menos que se decida en abierta contradicción a la norma legal. Ello significaría negar el derecho de defensa y vulnerar uno de los principios básicos en los que se sustenta el sistema procesal moderno.

• Divorcio: ¿en qué casos no cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges? [Casación 5818-2007, Moquegua]

Fundamentos destacados: Décimo primero.- Que, finalmente, resulta necesario acotar algunas precisiones sobre el cese de la obligación alimentaria dispuesto por las instancias de mérito en aplicación de lo previsto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil. En el presente caso, es de advertirse que el demandante viene abonando a la demandada una pensión de alimentos en virtud a un mandato judicial recaído en el proceso de alimentos (Expediente número quinientos – dos mil dos) seguido ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de M.N. Si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil, es consecuencia del divorcio respecto de los cónyuges -entre otros- el cese de la obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro de un contexto en que los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin coerción alguna, los citados alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la demandada quien, ante el cese unilateral del aporte por parte del demandante, tuvo que recurrir al Poder Judicial para efectos de obtener un fallo que lo compela a cumplir con prestarlos. En tal sentido, existiendo una decisión judicial previa recaída en un proceso de alimentos tramitado con anterioridad a la presente causa, corresponderá al obligado (hoy demandante) solicitar ante el Juez competente, el cese o extinción de la pensión alimenticia que viene abonando como consecuencia de la decisión que se emita en este proceso, oportunidad en la que se debatirá si subsiste o no en la alimentista el estado de necesidad que motivó el otorgamiento de la pensión a su favor, pudiendo el actor exponer las razones por las cuales considera que no debe seguir abonando dicha pensión; aspectos que deberá tener en cuenta la Sala Superior al momento de expedir nueva sentencia conforme a ley.

• Plazo para pedir el divorcio si su esposo tuvo un hijo con otra mujer [Casación 3475-2014, Lima Norte]

Sumilla. Divorcio por causal de adulterio: La sentencia de vista se encuentra arreglada a ley por cuanto acorde a una debida interpretación de lo previsto en el articulo 339 del Código Civil establece que el plazo de caducidad para demandar el divorcio por la causal de adulterio ha operado al haber quedado debidamente acreditado que la demandante conoció sobre el nacimiento de la hija extramatrimonial del demandando el nueve de julio de dos mil diez notificándosele el escrito de la contestación de la demanda con el acta de nacimiento de la menor acto ocurrido el veintinueve de agosto de dos mil diez siendo de aplicación el plazo de seis meses en la medida que correspondía al demandado acreditar que la demandante había conocido con anterioridad sobre su relación extramatrimonial y el nacimiento de su mejor hija lo que ha cumplido.

• Divorcio: valoran incumplimiento de promesas hechas durante noviazgo para fundar demanda [Casación 745-2014, Lima]

Fundamento destacado: 5.7. Que, de las causales denunciadas y lo actuado en autos, se advierte la existencia de una serie de circunstancias que afectan el vínculo matrimonial, por lo que se han presentado una serie de problemas, tales como: a) la falta de respeto, atención y cuidado mutuos derivados del matrimonio, b) el emplazado aceptó ser un bebedor ocasional, c) el emplazado no atendió a la actora cuando estuvo accidentada, d) el emplazado no cumplió con su promesa de ser amigo de su menor hija ni recogerla del colegio, e) el emplazado ha sido denunciado por violencia familiar en agravio de su cónyuge y su propia madre, f) el emplazado fue denunciado por consumo de cocaína, g) el emplazado ejerció violencia al tratar de impedir la mudanza de la actora de un inmueble que vendieron ambos, y h) el hecho de no poder tener hijos por falta de tratamiento; en esa misma línea, el demandado indicó en su declaración en la Audiencia de Pruebas que se encuentra conforme con el divorcio, lo cual se corrobora con el escrito corriente a folios doscientos veintitrés.

• Aunque se desestime la demanda de divorcio, el juez debe pronunciarse sobre tenencia, alimentos o régimen de visitas [Casación 2887-2016, La Libertad]

Fundamento destacado: Séptimo.- Además, teniendo en cuenta los parámetros fijados en el Tercer Pleno Casatorio realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación número 4664-2010, PUNO) de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, en los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión y acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce; respectivamente, la protección especial al niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del estado democrático y social de derecho. Asimismo, el “interés superior” garantiza la satisfacción de los derechos del menor, lo que significa que en toda decisión que afecta al niño o adolescente, deberá primar el respeto a sus derechos, lo cual tiene asidero normativo y supranacional; es decir, la Convención sobre los Derechos del Niño[1], que la firman los países convocantes el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (ratificada por el Perú el cuatro de setiembre de mil novecientos noventa), y define como niño/a a todo ser humano menor de dieciocho años, así como los derechos políticos, sociales, culturales y económicos de los niños, entre los cuales detalla cuatro principios fundamentales contenidos en los artículos 2: la no discriminación, 3: el interés superior del niño, 6: el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, y 12: el respeto por los puntos de vista del niño. Así también, el principio concerniente al interés superior del niño, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fue reconocido primigeniamente por la Organización de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve en la Declaración de los Derechos del Niño, cuando en el Principio II indica: “(…) Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”, criterio que del mismo modo desarrolla el artículo 3.1 de la indicada Convención sobre los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. En dicho contexto jurisprudencial, normativo supranacional y nacional, este Supremo Tribunal considera que la medida dispuesta en sede de instancia; es decir, al ordenar una pensión de alimentos a favor de los menores hijos de ambas partes, se ha flexibilizado el Principio de Congruencia Procesal y se ha respetado los derechos del niño y del adolescente.

• Proceso de alimentos no impide divorcio por separación de hecho [Casación 3432-2014, Lima]

Fundamento destacado: Octavo. Que, en el caso de autos, las instancias de mérito han emitido fallos que no dan debido cumplimiento al Principio de Motivación de las Resoluciones Judiciales, por cuanto han desestimado la demanda de divorcio postulada en autos, sustentándose en el incumplimiento de obligaciones alimentarias que surgieron con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda (nótese que si bien existía la sentencia de primera instancia, de fecha treinta de setiembre de dos mil ocho, en el Proceso de Alimentos N° 518-07, esta no se encontraba firme al haber interpuesto, el ahora recurrente, recurso de apelación, hasta la emisión de la sentencia de vista de fecha treinta y uno de agosto de dos mil once que confirmó aquélla, revocándola sólo en cuanto al monto y fijando la pensión alimenticia a favor de María Luisa Sáenz Bazán de Arce, en la suma de dos mil nuevos soles (S/. 2,000.00). Se aprecia falta de consistencia lógica en dichos fallos, pues tal como se ha manifestado antes, es al momento de la interposición de la demanda cuando se debe evaluar si el accionante está o no al día en sus obligaciones alimentarias, pues el mandato judicial que conminó al pago de una pensión alimentaría al demandante data de fecha posterior a la demanda de divorcio propuesta en autos (repetimos, sólo en la fecha de la notificación de la sentencia de fecha treinta y uno de agosto de dos mil once, la sentencia del Juez quedó firme, al haber sido confirmada por el Colegiado Superior). El vicio se agrava si se tiene en cuenta que, según los documentos que obran en autos a fojas 345 a 353, el recurrente (demandante) habría cancelado la obligación alimentaria que se le impuso en el Proceso de Alimentos N° 518-07, a favor de la demandada María Luisa Sáenz Bazán de Arce.

• ¿Puede el cónyuge culpable pedir el divorcio por causal? [Casación 119-2005, Lima]

Fundamento destacado: Séptimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, la Casación número mil veinticinco guión noventa y tres guión Lima (Gaceta Jurídica número tres, página diecisiete) establece que “si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por causal específica, también es cierto que la norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido; de lo contrario se estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente”.

• Se disuelve sociedad conyugal con divorcio en el extranjero aunque no haya sido reconocido en Perú [Casación 1075-2015, Lima]

Fundamento destacado: Octavo. En el caso de autos, tenemos que el demandante contrajo matrimonio con la recurrente el veinte de junio de mil novecientos setenta y ocho; con fecha diez de enero de dos mil cinco, se expidió sentencia extranjera donde se aprecia que ambas partes están de acuerdo con la sentencia de disolución del vínculo matrimonial, en los términos que ella expone; por contrato de fecha dieciséis de junio de dos mil cinco el demandante adquiere el bien inmueble sub litis, elevándolo a escritura pública el once de noviembre de dos mil cinco; y con fecha veintidós de octubre de dos mil diez, se expidió la sentencia nacional de reconocimiento (exequátur), por tanto, el bien inmueble adquirido por el accionante, al haberse realizado con posterioridad a la sentencia extranjera, constituye un bien propio, pues sus efectos se retrotraen a la fecha de expedición de su fallo.

• Divorcio provoca que bienes sociales pasen a ser copropiedad de los excónyuges [Casación 870-2016, Lima Norte]

Fundamento destacado: Séptimo.- Ahora bien, al haber fenecido la sociedad de gananciales existente entre las partes, el bien inscrito en la Partida Registral N° P01273956 dejó de tener la calidad de bien social, pues la comunidad de bienes a la cual correspondía ya había fenecido, pasando a ser desde ese momento un bien sujeto a estado de copropiedad de los ex cónyuges, a la espera de la liquidación respectiva.

Y si bien, los ex cónyuges no cumplieron con realizar formalmente la liquidación de la sociedad de gananciales fenecida, no se ha demostrado en este proceso que exista alguna carga u obligación pendiente que pueda provocar la disminución del porcentaje de participación -cincuenta por ciento (50%)- que por efectos de la regla contenida en el artículo 203 del Código Civil de 1936 correspondería al codemandado Serafín Tovar Carrasco en el referido inmueble.

• [Exequatur] Divorcio notarial celebrado en el extranjero también puede ser reconocido en el Perú [Apelación 1192-2016, Arequipa]

Fundamento destacado: Cuarto.- Para dicho efecto, la interpretación de la norma procesal responde a diversos criterios de los cuales el juzgador puede hacer uso a fin de propiciar que el ejercicio del derecho de acción del justiciable no quede desamparado de forma irracional por una disposición normativa que, por ser evidentemente diacrónica, no se ajuste a la realidad. En ese sentido, de la normatividad prevista en el Subcapítulo 11, del Título II, Sección Sexta del Código Procesal Civil, se tiene que forma parte de la función jurisdiccional de las Salas Civiles el avocarse al reconocimiento por homologación de sentencias y laudos extranjeros, a fin de que sean aplicables sus efectos en nuestro ordenamiento; sin embargo, existiendo también en nuestro país una política legislativa de desconcentración del Sistema de Justicia -que delega algunas materias anteriormente conocidas por el Poder Judicial a otros integrantes del mismo (por ejemplo: Gobiernos Locales o Notarios Públicos), no resulta una interpretación acorde a la importancia del acceso a los tribunales, limitar la referida homologación únicamente al caso de las sentencias emitidas por el Poder Judicial de un país extranjero y negar dicha posibilidad para que sean homologados otros pronunciamientos que aún no siendo jurisdiccionales, también puedan representar efectos cuya aplicación en nuestro país resulta relevante para el demandante, motivo por el cual la apelada incurre en vicio de motivación que acarrea su nulidad, cuando considera que en la demanda presentada por Darwin Ernesto Alpaca Saldaña no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio (causal de improcedencia del entonces vigente inciso 5 del artículo 427 del Código Procesal Civil).-

• Causal de imposibilidad de hacer vida en común da lugar a un divorcio sanción [Casación 4176-2015, Cajamarca]

Sumilla: Nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto y complejo, que contempla la disolución del matrimonio, tanto por actos que violentan los deberes que impone el matrimonio, (divorcio sanción), como por el dato objetivo de la separación fáctica de los cónyuges sin voluntad de reconciliación (divorcio remedio), siendo que las causales detalladas en los incisos 1 a 11 del artículo 333 del Código Civil son de naturaleza inculpatoria y las causales detalladas en los incisos 12 y 13 no lo son. En ese sentido, se tiene que la causal de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial (inciso 11 del artículo 333 del Código Civil) da lugar a un divorcio sanción, resultando aplicable la restricción del artículo 335 del Código Civil, que prescribe que ninguno de los cónyuges puede fundar su demanda en hecho propio.

• Establecen cuándo fenece sociedad de gananciales en divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común [Casación 1333-2016, Cusco]

Fundamento destacado: Séptimo. No puede considerarse que el fenecimiento del régimen de la sociedad de gananciales se haya producido desde el día diecinueve de febrero de dos mil trece, fecha desde la cual las partes estarían separadas, conforme lo han considerado las instancias de mérito, puesto que no nos encontramos ante un proceso de divorcio por las causales contenidas en los incisos 5 y 12 del artículo 333 del Código Civil, correspondientes al divorcio por abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (inciso 5), o por la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años o durante un período de cuatro años por tener los cónyuges hijos menores de edad (inciso 12), sino que en aplicación del artículo 319 del Código mencionado, el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificación con la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común (inciso 11 del artículo 333 del Código Civil).

• Correcta actuación de prueba de oficio en proceso de divorcio [Casación 22-2016, Lima]

Sumilla: Pruebas de oficio: La potestad de actuar pruebas de oficio se ejerce discrecionalmente por el magistrado, cuando considera que los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes. Al comprobar el A Quo que no existían elementos suficientes que permitan establecer fehacientemente el requisito de temporalidad para determinar el divorcio por causal de separación de hecho, admitió como pruebas de oficio las fotocopias de la demanda de divorcio anteriormente interpuesta por el demandante recaída en el Expediente N° 692-2008, que data de setiembre de dos mil ocho, según se aprecia de la resolución número dieciséis del diecinueve de diciembre de dos mil catorce que obra a folios ciento noventa y ocho, la que incluso fue apelada por la parte demandada, por tanto no se vulnera su derecho de defensa y contradicción como alega.

• Procede divorcio por separación de hecho pese a proceso de alimentos [Casación 4310-2014, Lima]

Sumilla: En cuanto al requerimiento establecido por el artículo 345-A primer párrafo del Código Civil, efectuando una interpretación contrario sensu de esta norma debe entenderse que, si no consta la existencia de una deuda líquida a cargo de uno los cónyuges, esto es debidamente cuantificada, por concepto de alimentos a favor del otro cónyuge o de los hijos de ambos, aquél tiene expedito su derecho para ejercitar la acción invocando la causal contenida en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil. Por consiguiente, no tiene relevancia la sola existencia de un proceso de alimentos, si es que no existe requerimiento de pago al demandante por dicho concepto.

• Indemnización por separación de hecho solo procede cuando es invocada en proceso de divorcio por causal [Casación 3585-2014, Lima]

Fundamento destacado: Quinto. Que, la recurrente invoca la infracción normativa del artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil y del artículo 139 inciso 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, al haberse desestimado en la sentencia de vista las pretensiones de Indemnización y Aumento de Pensión de Alimentos (planteadas en la reconvención) por cuanto las pretensiones accesorias siguen la suerte del principal a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal Civil; que respecto a este extremo denunciado este Supremo Colegiado advierte que ya se ha establecido que la separación definitiva entre las partes se efectivizó desde el mes de noviembre del año dos mil cinco, con lo cual se podría desprender que dicha separación se habría mantenido desde aquél entonces sin interrupciones, circunstancia que fue determinada en la sentencia expedida por el Sexto Juzgado Especializado en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual adquirió la calidad de Cosa Juzgada y que en la sentencia de vista que motiva el presente recurso de casación se ha tomado en cuenta para los efectos de computar el plazo requerido por ley para que se ampare la demanda de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho, llegando a la conclusión por parte del Colegiado de Vista que los cuatros años requeridos no han operado, deviniendo en improcedente la demanda de divorcio y por ende no es factible amparar las pretensiones accesorias de Indemnización y de Aumento de Pensión Alimenticia a tenor del artículo 87 del Código Procesal Civil; que siendo ello así esta Sala Suprema advierte que es requisito indispensable para determinar el monto indemnizatorio establecer cuál de los cónyuges es el perjudicado como consecuencia de la separación de hecho invocado como causal para el divorcio, y al no haberse aún disuelto el vínculo matrimonial no correspondía fijarse dicho monto ni tampoco el aumento de pensión alimenticia, resultando evidente que al expedir la recurrida no se han trasgredido las normas citadas y no se ha incurrido en nulidad por afectación al principio y derecho de motivación de resoluciones judiciales y afectación al debido proceso; Que, respecto al extremo denunciado en el sentido que a tenor del artículo 345-A del Código Civil, amerita una indemnización por el solo perjuicio de la separación de hecho, es menester señalar que el aludido cuerpo de leyes hace referencia a ello pero cuando dicha circunstancia es invocada en un proceso de divorcio como causal para que opere dicha figura jurídica en donde además se determina quién es el cónyuge perjudicado por dicha causal, y no únicamente por la sola existencia de una separación de hecho, por lo que este extremo también deviene en infundado; lo propio ocurre con la causal de apartamiento inmotivado del precedente judicial al señalar la recurrente que la Sala Superior ha resuelto apartándose inmotivadamente del Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación número 4664-2010 Puno, puesto que el pleno casatorio en mención establece entre otras cosas que los jueces tienen facultades tuitivas y debe flexibilizarse algunos principios y normas procesales como el de Congruencia, Acumulación de Pretensiones entre otros, sin embargo no lo obliga a que el juzgador fije un monto indemnizatorio y menos aún que aumente la pensión alimenticia por cuanto expidió una sentencia inhibitoria que no disolvió el vínculo matrimonial y no determinó quién es el cónyuge perjudicado.

• No hay separación de hecho si esposo se retiró del hogar por mandato judicial [Casación 1737-2015, Tacna]

Fundamento destacado: Sexto. Sobre el particular debe señalarse que la demanda es una de divorcio por separación de hecho por más de siete años consecutivos. Siendo ello así, la sentencia impugnada ha analizado si se dan de manera concurrente los supuestos de dicha separación; en estricto: los elementos temporales, subjetivos y objetivos. Haciendo el referido examen, la Sala Superior, en posición que comparte este Tribunal, ha sostenido que si bien se dan los elementos temporales (más de dos años de separación) y objetivos (la separación misma), no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo, pues aquí se advierte que el retiro del hogar conyugal del demandado fue por mandato judicial y que fue la propia demandante quien se opuso al reingreso de su esposo a la casa conyugal. Es verdad que hay una función tuitiva en este tipo de procesos, pero no es menos cierto que, en el presente caso, el hecho en el que se funda la demanda, no es la propia separación de hecho de la accionante, sino en la que habría incurrido el demandado, conforme se lee del texto de la demanda, y es tal separación la que se debe evaluar dada las consecuencias de este tipo de sentencias y la imposibilidad de generar indefensión a una de las partes.

• ¿En qué casos corresponde indemnización al cónyuge perjudicado? [Casación 1656-2016, Moquegua]

Fundamento destacado: Séptimo. Que, analizando la denuncia que sustenta el recurso de casación interpuesto, corresponde indicar que la indemnización prevista por el artículo 345-A del Código Civil, tiene como finalidad velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho. En el presente caso, no corresponde fijar indemnización alguna a favor del demandante o de la demandada como cónyuge perjudicado, toda vez que el primero ha expresado en su escrito de demanda su renuncia a tal derecho; y, la segunda, que pese haber sido declarada rebelde, no ha demostrado con medio probatorio idóneo ser la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, tanto más, sí con la denuncia policial presentada por el demandante, se deja constancia que ésta hizo abandono del hogar conyugal el dieciocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, hecho que no ha sido negado por esta parte procesal, lo que se presume la veracidad de su contenido.

• Juez debe aplicar Tercer Pleno Casatorio Civil para identificar cónyuge perjudicado [Casación 4166-2015, Cajamarca]

Sumilla: Constituye motivación insuficiente señalar que no existe cónyuge perjudicado sin tener en cuenta que el Tercer Pleno Casatorio Civil – Casación N° 4664-2010-Puno exige analizar las siguientes circunstancias: el grado de afectación emocional o psicológica de la recurrente; la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para ella y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes como: las razones por las que tuvo que abandonar el hogar conyugal; los procesos de violencia incoados; y si la demandante cuenta con los medios económicos para subsistir a fin de cesar o no la obligación alimentaria que el demandado está pasando por mandato judicial.

• Causal de imposibilidad de hacer vida en común, ¿puede ser invocada por el cónyuge culpable? [Casación 4895-2007, Lima]

Fundamento destacado.- Sexto: Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común introducida por la Ley 27495, sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el articulo 335 del Código Civil.

• Aprovechar que cónyuge trabaja en el extranjero para formar nueva familia constituye adulterio y pérdida de gananciales [Casación 4021-2014, La Libertad]

Sumilla: Cónyuge no puede entender como abandono, el viaje que hizo su pareja al extranjero para trabajar y excusarse en ello para formar una nueva familia, configuraría adulterio y por ende, se pierde los gananciales.

• Cónyuge infiel tiene derecho a la mitad de los bienes si su pareja perdonó infidelidad y decidió continuar con el matrimonio [Casación 2127-2015, Lima Sur]

Sumilla: Cónyuge perjudicado.- Acreditado en el proceso, que no se ha identificado al cónyuge más perjudicado con el divorcio, de conformidad con los criterios establecidos en el III Pleno Casatorio Civil, corresponde disponer la adjudicación del bien social en la etapa de ejecución, el 50 % para cada cónyuge.

Sentencia del Tribunal Constitucional

• TC: No corresponde indemnización al cónyuge que no se apersona al proceso de divorcio [Exp. 782-2013-PA/TC]

Fundamentos destacados: 19. […] la indemnización ordenada de oficio por los jueces ordinarios no es procedente; puesto que estos dispusieron arbitrariamente el pago de una indemnización sustentada en el artículo 345-A del Código Civil sin que la beneficiada hubiese alegado algún acto o hecho dañoso en su perjuicio y sin que exista ningún medio probatorio que pruebe dicho daño. Situación que resulta evidente, si se considera que en el proceso civil la parte emplazada fue declarada rebelde […].

21. […] los jueces ordinarios lo han sorprendido con una decisión indemnizatoria sustentada en razones respecto de las cuales el ahora recurrente nunca tuvo oportunidad de contradicción, toda vez que, como ha quedado establecido, nunca fueron invocadas por su contraparte. Y esto es así porque el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho en ningún caso puede reducirse a la posibilidad de defenderse contra las razones del juzgador.