Juez y ponderación, por Gunther Gonzales Barrón

La modernidad jurídica considera que el juez es la boca de la ley en el acto aplicativo y un mero robot de criterios igualmente positivistas en el acto interpretativo (la literalidad de la norma, la voluntad del autor de la norma, la ubicación sistemática de la norma). El fin de la modernidad, que implica perder la fe en la razón, pero también la decadencia de ideas tales como el progreso incesante, la uniformidad, la universalización de valores, la globalización. En tal sentido, hoy vemos crisis económica, de valores, de progreso, así como fenómenos de multilateralidad, nacionalismos, ideas contrapuestas, distintas concepciones del mundo, etc.

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La postmodernidad en la vida, en la ciencia y en la filosofía, también influye en el derecho; de tal suerte que hoy se recusa el esquema científico de separación entre sujeto y objeto, por lo cual se da entrada a la deliberación y el discurso, a la “acción comunicativa”. En tal contexto, el derecho deja de identificarse exclusivamente con las normas o con el “conjunto de normas”, por lo que se recuerda su vertiente argumentativa.

Por tanto, una vez descartada la tesis cognoscitiva, entonces podría pensarse que el juicio de ponderación se vincula con la tesis subjetiva o escéptica, por la cual, es imposible descubrir el significado de los textos, en consecuencia, la interpretación solo es un mero acto de voluntad del intérprete, por lo que este le atribuye el significado que crea conveniente. La posición escéptica no puede mantenerse. En primer lugar, el escepticismo radical conduce a la nada, pues así como negamos la interpretación entonces podríamos terminar negando también el derecho, o todo lo que nos rodea. El escepticismo o nihilismo tiene un límite en la realidad. En segundo lugar, porque no es aceptable para un sistema jurídico racional que la interpretación de los textos legales quede reducido a la voluntad del sujeto con poder, en este caso, del juez o de un legislador. Una visión de ese tipo conduciría a la inseguridad absoluta y, con ello, a la disolución del derecho pues faltaría uno de los elementos clave que lo configuran.

Es cierto que la visión escéptica busca revalorar la presencia del juez; lo que también se encuentra presente en el neo-constitucionalismo, en las ideas superadoras del positivismo formal, o en la propia concepción de Alexy; sin embargo, el extremismo de considerar que el acto interpretativo atribuye totalmente el significado del objeto, tiene el inconveniente de no poner límites o frenos a la actividad judicial; por lo cual el Derecho pierde condiciones esenciales para su operatividad, como la predictibilidad; sin perjuicio que también se desmorona la tesis del discurso práctico, pues el Derecho no surge de la deliberación racional-crítica de la sociedad, sino de la mera imposición o del acto de fuerza judicial. Es decir, por revalorar tanto al juez, caemos en el mismo error que el positivismo formalista. La soberana voluntad del legislador que se impone frente a un juez-robot; sin embargo, ahora, se produciría la discrecional voluntad del juez frente a un legislador irrelevante. Es decir, mantendríamos el mismo problema, y solo se habría producido un cambio del sujeto protagonista. Por tanto, es necesario descartar la tesis interpretativa subjetivista o escéptica.

Entonces, ¿qué tesis interpretativa se alinea con el principio de proporcionalidad? La tesis constructivista moderada reconoce que el acto aplicativo del derecho presenta una naturaleza mixta (descriptiva y normativa)[1], es decir, el sujeto describe un objeto, pero también interviene en él, crea norma o disposición con el acto de interpretación. Esta posición es la que mejor expresa la corriente doctrinal de Alexy, pues recuérdese que el profesor alemán considera que el derecho es un fenómeno doble: autoritativo (normativo) y crítico (argumentativo), lo que se manifiesta en la creación, aplicación y desarrollo del derecho. En la interpretación, el juez parte de un objeto (texto normativo), que tiene sus propias reglas lógicas de entendimiento, como cualquier enunciado lingüístico, pero eso no es suficiente, pues el derecho también es argumentación moral, parte del discurso práctico para exponer las mejores razones hacia una solución satisfactoria. La argumentación expresa los valores del juez, pero que son manejados en forma racional, a través, por ejemplo, de las reglas operativas del principio de proporcionalidad y de la “fórmula del peso”.

En este punto, téngase en cuenta que el discurso práctico es racional y que la moral es crítica, por tanto, este punto sirve de base para descartar el voluntarismo y el escepticismo. El intérprete está sometido a la norma, la dogmática y los precedentes, por lo que no es totalmente libre; pero, también debe reconocerle un importante margen de acción, especialmente en el conflicto de principios, cuya definición de mandatos de optimización hace que estos deban asegurar la mayor satisfacción del derecho; en suma, el juez se encuentra frente a un difícil equilibrio, en tanto ambos principios tienen que respetarse, pero, ¿cómo hacerlo en el caso concreto? La única forma es admitir que el juez participa en la interpretación, que no es mero sujeto cognoscente, sino que influye, pero justamente, para evitar la discrecionalidad, se propone que la solución del caso se haga desde la argumentación racional.

No obstante, el constructivismo tampoco calza plenamente con la tesis de Alexy, pues mientras el primero se emparenta con un positivismo moderado, sin embargo, la segunda recusa el positivismo y se acoge a una perspectiva de vinculación de la moral y el derecho a través de la pretensión de corrección. En ese punto se produce una importante discrepancia.

En conclusión, la interpretación de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general no es compatible con la visión cognoscitiva o subjetivista; pero sí con una concepción constructivista moderada, en la cual el juez actúa sobre un derecho mitte o dúctil, en palabras de Zagrebelsky; sin perjuicio de reconocer que el positivismo de cualquier tipo es recusado por las corrientes filosóficas que admiten la vinculación moral-derecho.

La ponderación

Según Robert Alexy, el sistema jurídico en su conjunto se encuentra sujeto a la pretensión de corrección, lo que incluye las reglas, principios y decisiones de los jueces. En este sistema, las disposiciones jurídicas se dividen en reglas y principios, cuyas diferencias van más allá de cuestiones formales o incidentales. Las reglas son normas que ordenan algo en forma definitiva; son mandatos definitivos, pues ordenan algo en caso que se satisfagan determinadas condiciones; por ello, son normas condicionadas, salvo las reglas categóricas. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas; por ello, los principios se definen como mandatos de optimización.

El Derecho sometido a la pretensión de corrección no se reduce a la norma positiva, al mandato estatal, sino que se integra con la argumentación, esto es, con las buenas razones ordenadas lógicamente para arribar a la mejor solución del caso. Por su parte, los jueces, sobre quienes también se concreta la misma pretensión de corrección, se encuentran especialmente obligados a exponer una argumentación lógica, racional, fundada en la moral crítica, pero también en las normas, precedentes y dogmática, pues el Derecho tiene una base autoritativa, junto con otra ideal.

Una de las situaciones más comprometidas para el juez se presenta cuando debe resolver el conflicto entre dos principios o mandatos de optimización. Si por definición, los principios tienen naturaleza expansiva para aplicarse en forma generalizada e irradiarse por todo el sistema, entonces se produce un serio problema cuando dos principios se enfrentan, pues obviamente uno deberá limitar al otro. Desde una perspectiva metodológica, en el caso de conflicto entre bienes constitucionales relevantes, no queda otra alternativa que reconocer la expansión de un principio con la subsiguiente exclusión del otro.

En tales casos, el juez deberá motivar esa difícil decisión; pero, ¿cómo hacerlo? ¿con pura intuición? ¿con los criterios tradicionales de la interpretación jurídica expuestos desde la pandectística? ¿o con otra técnica más acorde a la naturaleza del problema?

Alexy propone una argumentación racional crítica, a tono con la pretensión de corrección. En tal sentido, se habla del principio de proporcionalidad como medio para enjuiciar el conflicto de principios, que se divide en los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Si los principios exigen la máxima realización posible, primero en el ámbito de las posibilidades fácticas, entonces se requiere un análisis de los subprincipios de idoneidad y de necesidad. Por este medio, se trata de impedir ciertas intervenciones sobre los derechos fundamentales que sean evitables sin costo para otros principios, lográndose de esa manera el óptimo de PARETO[2].

Por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas; que es el campo propio de la ponderación, y que se presenta cuando juegan las reglas de desarrollo de los principios, o cuando se tienen dos principios en sentido contrario[3]. En este último ámbito, hay tres pasos para tomar la decisión que busque la corrección[4]:

1. Definir el grado de afectación de uno de los principios.

2. Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.

3. Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.

En el caso concreto, una periodista se hace pasar por clienta de una esteticista y naturista, que la atiende en su gabinete profesional, sin embargo, la periodista graba la sesión con cámara oculta y luego se presenta un reportaje televisivo con tales imágenes, aduciendo que la citada esteticista ejerce la actividad sin contar con el título habilitante, lo que constituye un grave problema de salud pública.

La esteticista plantea demanda contra dos medios televisivos, y, finalmente, el Tribunal Supremo la estima parcialmente en cuanto considera que se ha producido una ilegítima intromisión sobre el derecho a la intimidad e imagen personal de la afectada, pues el material difundido y el derecho a la información no justifica la intrusión; además, que era innecesario el método de cámara oculta para exponer  los problemas de ejercicio sin titulación, y que, por último, no se requirió el consentimiento de la actora para emitir su imagen[5].

Los dos medios televisivos recurren en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando que el derecho a la información veraz tiene prevalencia frente a los derechos individuales de la persona, en especial los derechos a la intimidad personal y propia imagen. La STC 12/2012, de 30 de enero de 2012 deniega los amparos, pues considera que la decisión del Tribunal Supremo es correcta.

Respecto de la primera pregunta, debe indicarse que los derechos prima facie son bien conocidos en la teoría y filosofía del derecho. El derecho absoluto es aquel que no cede en ninguna circunstancia, por tanto, es prevalente en todos los casos. Por el contrario, el derecho prima facie es aquel que otorga una prerrogativa, pero que puede ser superado por otro derecho en una circunstancia particular[6]. Bajo esta perspectiva, todos los principios, salvo el de dignidad, tienen la condición de prima facie, pues en determinada situación pueden ser derrotados por otro principio, por lo que dejan de aplicarse en el caso concreto.

En tal contexto, tanto la libertad de información, como los derechos a la intimidad y a la propia imagen, son prima facie, pues uno se limita por los otros, y viceversa. “Así, por ejemplo, el derecho a la información no es un derecho absoluto, sino simplemente un derecho prima facie, porque en algunas situaciones es superado por algún otro derecho, tal como el derecho a la intimidad”[7].

En suma, los principios como mandatos de optimización dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas, entran en colisión con otros principios que también pretenden lo mismo, por cuyo mérito, el conflicto entre ambos determina que uno deba ser excluido; por tanto, los principios disponen algo, pero prima facie, pues las razones más relevantes del principio opuesto, para el caso particular, lo pueden descartar[8].

El Tribunal Constitucional español atribuye la condición de derecho prima facie a la libertad de información. Es cierto que todos los principios comparten esta misma característica, pero en el caso concreto, la libertad de información, representada por el reportaje de investigación, sufre una restricción por efecto de la prevalencia de los derechos a la intimidad y a la propia imagen.

La sentencia del Tribunal Constitucional señala que la libertad de información tiene dos límites: intrínsecos y extrínsecos.

Los límites intrínsecos son aquellos que se encuentran en el derecho mismo, por tanto, son los presupuestos para que la prerrogativa se ejerza en forma legítima. Aquí tenemos la veracidad y el interés general de la nota o la información periodística.

Por su parte, los límites extrínsecos son aquellos que se encuentran fuera del derecho, a extramuros de él, específicamente los principios contrarios que llevan a recortarlo en la situación particular, en este caso, los derechos a la intimidad y a la propia imagen[9].

En buena cuenta, el periodista tiene derecho para informar, e incluso con una especial protección: “De manera que, ‘solo tras haber constatado la concurrencia de estas circunstancias resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre debe ser asegurada en un sistema democrático’ (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 4)´…” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 4). La Alta Corte agrega que los periodistas tienen libertad para hacer su trabajo[10], pero ello puede colisionar, especialmente, con los derechos de la personalidad, tales como la intimidad o la propia imagen, por lo que las técnicas periodísticas, en principio de libre elección por el periodista, no pueden interferir ilegítima o arbitrariamente en otros bienes constitucionalmente relevantes[11].

En el caso concreto, si bien los periodistas cuentan con amplia libertad para informar, siempre que el asunto sea veraz y de interés general, sin embargo, ello no autoriza a vulnerar de modo desproporcionado los derechos a la intimidad y a la imagen propia. Por tanto, el derecho de información queda excluido cuando colisiona, en estas circunstancias, con otros derechos fundamentales. En buena cuenta, la restricción de un principio debe ser idónea, necesaria y proporcional.

El derecho a la intimidad, aquí, es considerado preferente con relación a la libertad de información, pues la nota periodística ha necesitado de la técnica de cámara oculta en un ambiente reservado, engañando al interlocutor sobre los fines de la atención médica; con lo cual se defrauda la expectativa legítima de mantener la privacidad de la que se goza en tales ámbitos.

El derecho a la propia imagen es también considerado preferente con relación a la libertad de información, pues se han aprovechado el rostro y la voz del interlocutor, a pesar que no se recabó su autorización; y es más, bajo la técnica utilizada, la idea era obviar el consentimiento del afectado.

En conclusión, el derecho prima facie es la libertad de información, pero que en el caso concreto es derrotado por los derechos de intimidad y propia imagen.

Respecto de la segunda pregunta, sobre el juicio de ponderación, debe indicarse que el conflicto se produce entre la libertad de información y los derechos a la intimidad y a la imagen, pues mientras las empresas televisoras alegan reiteradamente que la información proporcionada al público es veraz y de interés general, sin embargo, en el otro lado, se encuentra la persona que ha sido grabada en forma subrepticia, sin su autorización y dentro de un ámbito cerrado o privado.

Los principios, en cuanto se trata de mandatos de optimización, se expanden a todo el sistema jurídico, por lo que la irradiación de uno choca con el otro; por ello, una parte alega un derecho fundamental (libertad de información), mientras la otra alega otros derechos fundamentales (intimidad, imagen). En estos casos, la clásica subsunción no es suficiente, pues los principios no son normas definitivas, sino abiertas, dúctiles, en la que difícilmente basta una regla lógica de aplicación; por tanto, se requiere de otro mecanismo racional para arribar a una solución aceptable. En este contexto, se encuentra el principio de proporcionalidad, como medio para resolver los conflictos entre derechos fundamentales.

El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por el sub-principio de idoneidad, una medida legislativa sirve para lograr los propósitos del principio A, pero ello implica, simultáneamente, interferir o restringir otro principio B. Sin embargo, si la medida afecta el principio B, pero en nada beneficia el principio A, entonces la conclusión es que tal medio solo produce perjuicio, y su eliminación en nada afectaría a uno u otro principio.

En el presente caso, la periodista grabó a través del mecanismo de cámara escondida una sesión con una esteticista en su gabinete profesional, con el fin de preparar un reportaje respecto a los servicios médicos sin titulación profesional, lo que representa un grave peligro para la salud pública. Esta medida busca, pues, obtener información que pueda ser relevante para el conocimiento del gran público y, con ello, sensibilizar a la población respecto de un tema que merece ser objeto de deliberación y debate dentro del ámbito político. En consecuencia, la grabación con cámara oculta tiene como finalidad brindar información veraz; por lo que claramente no se trata de un medio idóneo para asegurar una libertad fundamental.

La existencia de idoneidad en la medida no prejuzga si esta es necesaria y proporcional, pues se trata de requisitos distintos y sucesivos.

Por el sub-principio de necesidad, la medida que sirve a los fines del principio A, pero que restringe el principio B, debe pasar un examen adicional, referido a si tal medida puede ser reemplazada por otra que proteja con la misma eficacia al principio A, pero que restrinja en menor medida al principio B. En tal caso, la medida original no es necesaria y puede ser sustituida con ventaja para todos.

En el caso, la pregunta sería si la cámara oculta puede ser reemplazada por un mecanismo menos invasivo para lograr el mismo fin de información, con análoga eficacia, pero sin afectar derechos fundamentales. La respuesta no es complicada[12]: la información del medio televisivo quería llamar la atención sobre los peligros a la salud por obra de personas que engañan a los consumidores con títulos o especialidades que no tienen. Sin embargo, tal finalidad no requería el medio invasivo de una cámara oculta, pues hubiera bastado, por ejemplo, con difundir el nombre de la persona o personas que ejercen actividades médicas con carácter informal, tal vez haciendo una llamada para concertar una cita o enfocando la fachada del local. Nótese que en cualquiera de esas hipótesis, el fin se cumple en la misma magnitud, pero no se afecta en lo absoluto los derechos fundamentales.

Por tanto, la conclusión es que la medida resulta innecesaria; y para ello no basta invocar que la información sea veraz o de interés general; pues ello no justifica la intromisión extraordinaria en la intimidad e imagen. En efecto, la intimidad protege el entorno personal o círculo íntimo del sujeto, así como las actividades que generan la legítima expectativa de reserva, por lo que se encuentran excluidas las miradas del público, pues de esa manera se cuenta con el soporte necesario para la autonomía individual y el resguardo de los fines o necesidades personales[13]. Por su parte, el derecho a la imagen prohíbe la difusión del aspecto visual de una persona, con lo cual se logra el aseguramiento de la paz y tranquilidad del ser humano[14]. Pues bien, la introducción de una cámara, sin autorización de la otra parte, en un ambiente cerrado, constituye una interferencia que no resulta necesaria para la finalidad pretendida, pues en realidad existen múltiples medidas para presentar el mismo reportaje, con igual eficacia e intensidad, pero sin vulnerar derechos de terceros[15]. Recuérdese que el óptimo de PARETO se produce cuando una posición puede ser mejorada sin perjuicio para otra. La elección de una medida periodística no invasiva significa que la posición informativa es cumplida, pero sin afectar otro derecho. Por tanto, de esta forma se hubiese obtenido la eficiencia social y económica.

La veracidad de la información no justifica que se utilice cualquier mecanismo de información periodística, cuando ello implica vulneración de los derechos ajenos; pues resulta obvio que el reportaje televisivo pudo presentarse sin tal afectación. Por otro lado, el interés general tampoco permite un medio invasivo de derechos fundamentales, salvo cuando tal acción sea necesaria, pero en este caso queda claro que no se presentaba dicha exigencia.

La ausencia de necesidad hace que la medida interventora sea ilegítima o arbitraria, por tanto, el examen queda culminado aquí, sin embargo, para fines académicos continuaremos con el análisis.

Por el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, cuando se encuentran en conflicto dos principios, entonces la medida que menoscaba uno de ellos debe satisfacer en mayor magnitud el otro. Para ello, se requiere: primero, definir el grado de afectación de uno de los principios; segundo, definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; tercero, definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción del otro.

En el caso concreto, el grado de afectación del derecho a la intimidad e imagen es grave, pues la periodista grabó la sesión con la esteticista con una cámara oculta, creando ella misma la noticia, para lo cual invadió la esfera íntima de una consulta y captó la imagen de una persona sin su autorización, lo cual implica que se trata de una intromisión de máxima magnitud en los derechos fundamentales de la persona. Por el contrario, la satisfacción del principio contrario es mínima, sino inexistente, pues la libertad de información nada gana con un reportaje que tiene una connotación básicamente sensacionalista, en cuanto difunde una grabación oculta, que obviamente despierta el interés de la audiencia televisiva con fines coyunturales e incidentales de simple curiosidad o morbosidad, pero que en nada apoya ni mejora el nivel de la información.

En consecuencia, la satisfacción de la libertad de información, que prácticamente nada gana con la cámara oculta, obviamente no justifica la restricción de los derechos constitucionales afectados.

El juez como contralor de la Constitución. Ventajas y desventajas

Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional plantean la siguiente cuestión previa: ¿Es preferible el control judicial de constitucionalidad de las leyes o basta la decisión del Parlamento? ¿A quién le delegamos la última palabra en caso de conflictos? En buena cuenta, ¿Quién debe ser el supremo intérprete de la Constitución, un Tribunal Constitucional o el Parlamento?

Los teóricos han manifestado, ya, que los jueces o el Parlamento pueden sufrir graves errores o incoherencias al momento de valorar si una ley es inconstitucional o no. Por ejemplo, ¿vamos a tolerar el aborto y en qué casos? Esta es una típica pregunta que puede responderla un tribunal o la legislatura, según el diseño constitucional, pero sea cualquiera de ellos, la respuesta siempre se obtendrá con dificultades, dudas y voces discordantes. Por tanto, los jueces y parlamentarios no garantizan la inexistencia del error, sin embargo, habrá uno que estará en mejores condiciones de brindar una solución más aceptable. Este es el quid del asunto.

El debate entre los principios democrático y constitucional se resuelve en el eterno conflicto filosófico entre la voluntad y la razón.

Los jueces actúan bajo la lógica de la racionalidad, de la mejor fundamentación, de exponer razones que lo convenzan a él mismo y al auditorio. En palabras de Robert Alexy, subyace en ellos la pretensión de corrección. En cambio, el Parlamento se mueve en el ámbito de la mayoría, del voluntarismo, de la decisión libre, que puede ser tumultuaria y apasionada. En el caso peruano, la experiencia de una mayoría avasallante que hace lo que quiere con la Constitución, aprobada por esa misma mayoría, es muy reciente. Confiar los derechos fundamentales a la clase política no es garantía alguna. Los jueces también fallan, pero en nuestra experiencia reciente, le debemos al Tribunal Constitucional peruano una reformulación del Derecho, en sentido beneficioso, con un sistema jurídico inspirado en valores, garantista y menos formalista.

La voluntad puede ser un simple capricho, inmotivada, vengativa, coyuntural, aunque sea de la mayoría. Los Parlamentos deciden levantando la mano, aunque no existan justificaciones para esa decisión. En el Perú, por ejemplo, el análisis “costo-beneficio” de las leyes no pasa de una frase trillada: “la presente norma no irrogará gasto alguno al Estado”. En este contexto, la ley parece justificarse en la decisión libérrima del Parlamento, pero ese voluntarismo es empujado, muchas veces, no por la simple libertad de elección de los parlamentarios, sino motivada por lobbys, presiones mediáticas o de grupos fácticos de poder.

El Parlamento responde a los intereses de los grupos o categorías de ciudadanos. La ley dejó de ser impersonal, general y abstracta. Por tanto, el principio democrático ha quedado profundamente afectado, cuando advertimos que la ley no es tanto el fruto del diálogo de los representantes del Pueblo que lo acuerdan en un debate transparente, libre e igualitario, sino de los intermediarios de tales grupos que tienen poder de presión económica o de los medios con sus propios temas. La agenda ciudadana, base de la deliberación democrática, se maneja desde la prensa. Es difícil pensar, hoy, que el Parlamento no sea inmune a todos esos problemas, como tampoco lo sea el propio Poder Judicial.

Se dice que el Parlamento debe seguir el sentir ciudadano, pero ese sentir no es espontáneo ni decidido por las mayorías, sino que es “guiado” o “pre-determinado” por la prensa, y esta a su vez actúa por intereses, no siempre generales o sociales, sino más bien particulares y de grupos. En el caso peruano, este tema ha sido dramático con medios de prensa sometidos por medio de la corrupción alentada por la clase política; o con los constantes conflictos en torno a su propiedad, tributos o deudas con el Estado, lo que les hace que los medios sean especialmente dependientes de la política.

Por el contrario, los tribunales tienen, dentro de sí, la idea subyacente de fundamentar la decisión, de encontrar los motivos más plausibles; no se trata de la mera voluntad. Esta sola comprobación hace que un juez se encuentre, teóricamente, en mejor situación para controlar las leyes. El Juez ha pasado a ocupar el lugar del Legislador. Este fenómeno se explica desde distintas perspectivas, pero una de ellas señala que la complejidad de la sociedad moderna exige un “derecho positivo estructuralmente variable” (Luhmann), ya que esa es la única forma por la cual podemos adecuar el derecho a los vertiginosos cambios de la realidad, que no puede ser ordenado por instrumentos rígidos, como la ley, sino por mecanismos flexibles, como la jurisprudencia, que acompañen continuamente el desarrollo de nuestras sociedades (Galgano).

El activismo judicial de la época reciente, encabezado por los Tribunales Constitucionales, da una idea clara de que el Juez se encuentra hoy en un estadio superior al Legislador. Aquel da soluciones, este crea problemas; aquel es flexible frente al caso concreto, este es riguroso y estricto; aquel permite hacer justicia, este se revela como inequitativo. El ciudadano de a pie confía más en un Juez, por lo menos dentro de la perspectiva teórica del Estado Constitucional de Derecho, pues lo percibe algo más humano y accesible, antes que en un Legislador, distante, pétreo y frío.

No hay dudas de que resulta más poderoso vincular a alguien por convicción, antes que por mera imposición. En tal sentido, es preferible “la fuerza de la razón” antes que “la razón de fuerza”. Si se hiciera un símil con el mantenimiento del orden en una sociedad, es claro que debe preferirse la legitimidad moral del Estado, antes que el simple uso de la fuerza, la amenaza o la coacción. Igual ocurre con las decisiones jurisprudenciales, ya que estas ganan en prestigio cuando su ratio decidendi se impone como evidencia argumentativa de racionalidad, lógica y justicia.

Por otro lado, la primacía de la voluntad parlamentaria traería importantes desfases con relación a nuestras convicciones más profundas y arraigadas. Por ejemplo, ¿alguien duda, hoy por hoy, que el hombre es el fin supremo de la Sociedad y del Estado (art. 1º Constitución Peruana, de 1993)? Pues bien, el triunfo de la mayoría, sin más, implicaría naturalmente que dicha afirmación pueda quedar en cuestión, pues el hombre (individual) podría verse fácilmente sacrificado por obra y virtud de una mayoría contraria a él. Es fácil suponer que, en tal contexto, un terrorista o dictador pueda ser ejecutado, pues “la voz del Pueblo (mayoría) es la voz de Dios”. En tal caso, el ser humano y su dignidad quedarían a merced del “bien común”, de “la salud moral del Pueblo” o de forma más simple, “porque lo reclama la mayoría, y tal vez, el 99,99% de los ciudadanos”.

Igual problema se presentaría con los tratados de derechos humanos, que en buena medida han puesto en jaque la noción absolutista de la soberanía estatal. Hoy, los Estados asumen compromisos universales que van más allá de ellos mismos, y en los que la esencialidad la tiene el hombre, y no el grupo de hombres que forman la “mayoría”. Hay derechos que le pertenecen al ser humano por esa condición, individual, y que no se derogan por la voz del grupo. Siendo así, la mayoría parlamentaria no puede imponerse, por lo que difícilmente podría reconocérsele la última palabra en la conformación del Derecho. Esta constatación hace concluir que existen cuestiones fundamentales que escapan al principio democrático de la mayoría.

Sobre el particular, bien puede decirse que la democracia necesita y requiere de un marco institucional que le permita conservar sus valores. La democracia pretende que los hombres convivan en forma ordenada, segura, justa, libre e igualitaria. Son bases mínimas que permiten su existencia, y sin las cuales, la propia idea de democracia se corrompe. Por tanto, no cabe una democracia que se base en la sola imposición forzosa del grupo mayoritario, pues ello significaría que a través de este principio, desde una perspectiva maximalista o exagerada, se podría derogar la libertad, la igualdad o la vida de los minoritarios. Sería una democracia que se destruye a sí misma, pues permitiría sojuzgar o destruir a los demás. En tal sentido, no pasaría mucho tiempo para que un grupo mayoritario dentro del anterior grupo mayoritario termine haciendo lo propio. ¿El resultado? La democracia, vista en forma exagerada y sin restricciones, sería la mejor forma de eliminarse a sí misma, pues el resultado final sería el triunfo del más poderoso. La democracia sería el medio ideal para regresar a la oligarquía.

Es conocido en la filosofía, que la exacerbación de un valor, termina por destruirlo. Así, la libertad absoluta traería como consecuencia que todos los pactos que celebren las personas sean válidos, sin embargo, en tal contexto, también sería válido el pacto por el cual una persona acepta convertirse en siervo de otra, seguramente para tener casa y trabajo, por razón de su pobreza extrema. El resultado vendría  a ser que la libertad incontrolada se anula a sí. De igual forma, la democracia incontrolada termina anulándose.

En resumen, el juez se yergue en el centro del sistema jurídico como el último garante de los derechos del hombre. Sin embargo, esa potestad de control constitucional de las leyes debe reservarse en Tribunales especialmente cualificados, de máxima jerarquía y cuyos miembros hayan sido designados por el Parlamento. En otras palabras, el principio democrático no puede ser la última palabra para decidir el Derecho, pero igual tenemos que contar con él en una sociedad que se funda en el triunfo de la mayoría, pero también en el respeto de derechos inalienables en todos, incluyendo la minoría.  

Esta introducción sirve para rescatar la importancia del activismo judicial, y, en este caso, la conveniencia de las sentencias interpretativas, que pueden definirse como “aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida en que admita alguna interpretación conforme a la Constitución”[16].

En el primer caso se enjuicia el artículo 509 del Código Penal español, que tipifica la posesión de ganzúas u otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo, como un delito se castiga con arresto mayor. La sentencia del Tribunal Constitucional español salva la vigencia del artículo, pero señala que es inconstitucional la interpretación que se haga del precepto en el sentido que la posesión de los instrumentos presume, per se, que su destino es la ejecución de un robo. Esta norma implicaría la inversión de la carga de la prueba en contra del acusado, con la consiguiente derogación del principio de presunción de inocencia.

Debe recordarse aquí la diferencia entre disposición y norma. La disposición es el enunciado o texto legal, tal cual aparece publicado en el diario oficial. Esa disposición, sin embargo, puede dar lugar a diferentes normas o sentidos interpretativos, por lo que, en este primer caso, el Tribunal salva la constitucionalidad de la disposición, que no se altera ni se le expulsa del ordenamiento jurídico, aunque para lograr ese propósito, se sustituye la norma (sentido interpretativo) expresada en el texto, por otra que no aparece. Por tal motivo, la Alta Corte considera que la parte acusadora mantiene la obligación de probar que las cosas tienen el destino de ejecutar un robo, lo que no se infiere del texto, por lo que se hace necesario dotarle de otra norma que sí sea compatible con la Constitución.

Este tipo de sentencia busca dos propósitos: mantiene la vigencia de la disposición aprobada por el órgano político, con lo cual se respeta el principio democrático, que sustenta la presunción de constitucionalidad de las leyes; pero, además, pone fin a la discusión jurídica sobre la validez constitucional de un cierto sentido interpretativo (norma)[17]. Nótese aquí que el órgano de control constitucional no “descubre” el único sentido de la disposición (objetivo), sino que admite la posibilidad de varias normas, por lo que el juez termina aceptando una de ellas. En tal sentido, la visión positivista formal de la interpretación queda descartada, pues con ella el Tribunal debería sancionar la inconstitucionalidad de la disposición, pues su único “sentido” (“el verdadero”, el que se encuentra en la esencia de las palabras o en la etérea voluntad del legislador) no podría compatibilizarse con el texto fundamental.

Por tanto, se trata de una “sentencia sustitutiva”, en tanto consiste en “sustituir una interpretación plausible, pero inconstitucional del precepto legal impugnado, por otra que claramente no se deriva del mismo pero que resulta acorde con la Constitución”[18].

En el segundo caso se enjuicia un párrafo del artículo 520 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto señala que los extranjeros que no comprendan o hablen el castellano, tienen el derecho a ser asistidos gratuitamente por un intérprete. La cuestión se plantea en el sentido que el precepto puede colocar en estado de indefensión a los españoles que se encuentren en idéntica situación, esto es, que no conozcan el idioma castellano, sin embargo, la disposición normativa no dice nada sobre ese caso.

La discusión se centra en el debido proceso de los españoles frente al de los extranjeros.

Sobre el particular, debe indicarse que el debido proceso no es un simple tema procesal o formalista del que se pueda prescindir tan fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo de que la decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos márgenes de razonabilidad, legalidad y dialéctica. Sin verdad no hay justicia. La ausencia de defensa del imputado cuando no conoce del idioma propio del tribunal, lo pone en la misma condición de un juicio en ausencia, pues no tiene forma racional de ejercer la contradicción y el derecho de defensa.

Un juicio sin dialéctica, sin posibilidad de contradecir, de alegar e impugnar es un simple formalismo que coloca en absoluta indefensión al acusado. En tal caso, la idea de un juzgamiento imparcial se desvanece, pues la deliberación se pierde con la unilateralidad.

El Tribunal Constitucional español también en este caso mantiene la vigencia de la disposición, pues la idea que le subyace es compatible con la Constitución: los extranjeros tienen derecho al debido proceso. Esta es la única norma que se infiere del precepto; no es como en el caso anterior en el que existen varias normas que pueden deducirse de la misma disposición, por lo que hubo la necesidad de sancionar una y descartar la otra, incompatible con la Constitución; por el contrario, en este segundo caso, la disposición solo regula la situación de los extranjeros, por tanto, la norma es única. En tal sentido, el tribunal considera que esta disposición no es restrictiva, en consecuencia, los españoles que no hablan o no comprenden el idioma castellano, también cuentan con el mismo derecho a ser asistidos por intérprete. Esta conclusión se extrae del principio de igualdad, pues sería absolutamente discriminatorio que un extranjero cuente con un derecho que se niega a los españoles, cuando ambos se encuentran exactamente en la misma situación jurídica. Por tanto, la disposición que contiene una norma, sin embargo, por obra del órgano de control constitucional, termina sumando otra norma por vía de la adición.

En suma, la Alta Corte emite una sentencia interpretativa en el sentido que crea una regla que textualmente no aparece en el ordenamiento, pero que se deduce de los principios constitucionales. La norma la crea el tribunal en vía deductiva, pero no sobre la base estricta de la disposición, sino de fuera de ella. Se trata, pues, de una “sentencia aditiva”, en tanto consiste en “hacer una interpretación extensiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado a fin de conformarlo a la Constitución: tras la interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los comprendidos en abstracto por el enunciado legal”[19]; por tanto, en realidad el tribunal considera que la omisión del precepto (solo habla de los extranjeros) es inconstitucional, por lo que se hace necesario reparar el silencio legislativo mediante un “añadido” que no está contemplado en el texto, pero que en virtud del principio de igualdad se logra ampliarlo al grupo discriminado (españoles).

Las sentencias aditivas generan el peligro de que un tribunal se convierta en legislador o que se produzca inseguridad por la introducción de una norma no prevista; sin embargo, son admisibles cuando crean una “norma constitucionalmente exigible”, en cuanto existe la necesidad de tutelar un valor constitucional, y no existiría otra forma de hacerlo, sino, por medio de la sentencia[20]. En el caso concreto, se trata de una norma claramente exigible, en defensa del debido proceso y el derecho de defensa de todas las personas, pues lo contrario daría lugar a una situación discriminatoria de los españoles, que tendrían menores derechos que los extranjeros, en tanto unos tendrían intérprete, pero los otros, no.

En el tercer caso, se enjuicia una disposición adicional de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el cual se autoriza que el Gobierno apruebe los reglamentos que exija el desarrollo de la ley. Los demandantes consideran que la potestad reglamentaria judicial corresponde al Consejo General del Poder Judicial, pues se trata del órgano constitucional autónomo destinado a conducir la política judicial, máxime si se trata del estatuto de los jueces.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional español señala que las leyes orgánicas admiten desarrollos reglamentarios por parte del Gobierno.

En segundo lugar, la Corte agrega que el Consejo General del Poder Judicial no tiene competencia exclusiva para reglamentar toda la materia judicial, pues la doctrina de los “poderes implícitos” se desarrolla en el ámbito de los órganos constitucionales de carácter político o territoriales, lo que no puede extenderse a los órganos de otro tipo. Por tanto, el Gobierno, como el mismo Consejo, cuenta con potestad para aprobar reglamentos dentro de los ámbitos que a cada uno le son propios.

En tercer lugar, el Tribunal advierte la especial relevancia del estatuto de los jueces, esto es, de sus derechos y obligaciones, pues ello tiene relación directa con la independencia en el ejercicio de potestad jurisdiccional, lo que constituye una garantía esencial de la impartición de justicia, y de la propia concepción del Poder Judicial dentro del Estado Constitucional de Derecho. En tal sentido, la Alta Corte interpreta que la aprobación de reglamentos por parte del Gobierno no puede incidir o modificar los derechos u obligaciones de los jueces, por lo que, en este aspecto, solo el Consejo General podría regular cuestiones meramente secundarias o accesorias, pues a esa entidad se le ha encargado la defensa de la independencia judicial.

En suma, el Tribunal mantiene la vigencia de la disposición cuestionada, en el sentido que el Gobierno puede reglamentar la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero no en cuanto al estatuto judicial, por lo que no se puede innovar los derechos y obligaciones de los jueces. Por tanto, la sentencia considera válida de la disposición, en cuanto la competencia reglamentaria del Gobierno es legítima, salvo en una materia. Se trata, pues, de una sentencia interpretativa en la modalidad de “reductora”, la cual consiste en “hacer una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado a fin de conformarlo a la Constitución: tras la interpretación, la regla deja de ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en abstracto por el enunciado legal”[21].

BIBLIOGRAFÍA

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  • HART, H.L.A. Postscriptum a la segunda edición de su obra The Concept of Law; versión española tomada del libro de: RODRÍGUEZ, C. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Universidad de Los Andes 1997.

[1] MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, notas de clase

[2] “El principio de idoneidad excluye la aplicación de medios que, como mínimo, perjudiquen la realización de un principio sin favorecer al menos uno de los principios u objetivos a cuya consecución deben servir. Cuando un medio M que se crea para fomentar la realización del principio P1 no es apto para ello, e incluso perjudica posiblemente la realización del principio P2, entonces, no resultan costes para P1 ni para P2 si se deja caer M. Así, pues, en atención a las perspectivas reales, P1 y P2 pueden realizarse conjuntamente en un nivel más alto si se abandona M. Esto demuestra que el principio de idoneidad no es otra cosa que una manifestación de la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada sin que resulten perjuicios para otra. Lo mismo vale para el principio de necesidad, el cual postula que, de dos medios que acaso favorezcan igual de bien a P1, se elige aquel que afecte menos intensamente a P2. Si existiera un medio con menor intensidad de injerencia e igualmente idóneo, entonces, puede ser mejorada una posición sin que se ocasionen costes para la otra. La aplicabilidad del principio de necesidad presupone, sin embargo, que no haya un tercer principio P3 que sea afectado negativamente por el medio cuyo uso interferiría en P2 con menor intensidad. En esa coyuntura el caso ya no puede ser resuelto más con base en razonamientos que se apoyen en la idea del óptimo de Pareto. Cuando no se puedan evitar costes o sacrificios, será necesaria una ponderación”: ALEXY, Robert. “Derechos Fundamentales: Ponderación y Racionalidad”. En CARBONELL, Miguel y GARCÍA JARAMILLO, Leonardo (Editores). El canon neoconstitucional, Editorial Trotta, Madrid 2010, pp. 111-112.

[3] “La ponderación es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, es decir, del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este principio expresa lo que significa la optimización en relación con las perspectivas jurídicas. Es idéntico a una regla que se puede denominar ‘ley de la ponderación’, que reza como sigue: ‘cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la satisfacción del otro’. La ley de la ponderación expresa que la optimización en relación a un principio en conflicto no se basa en otro, sino en la ponderación”: Ibíd., p. 112.

[4] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En Teoría de la argumentación jurídica, anexo, Palestra Editores, Lima 2007, pp. 458-460.

[5] “El Tribunal Supremo no discute que el reportaje fuera plenamente veraz ni tampoco el interés general en informar de los riesgos del intrusismo profesional, pero estima que tales datos no eran suficientes para resolver el conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de información. El Tribunal destaca que del reportaje no resulta con suficiente claridad que la actora ejerciera sin título la condición de fisioterapeuta; tampoco se aclara por qué fue ella la persona elegida para dar un ejemplo público de una práctica inadmisible, sin que la condena anterior bastara a tal efecto. Considera igualmente que el material obtenido y difundido públicamente carecía de la relevancia necesaria para justificar el sacrificio de un derecho fundamental imprescindible en la vida de relación, y que el método utilizado para consumar la primera fase de la intromisión –la llamada cámara oculta- no era imprescindible para descubrir la verdad de lo que acontecía en la consulta de la actora, habiendo bastado a tal efecto con realizar entrevistas a sus clientes.

El Tribunal Supremo estima asimismo el motivo de casación basado en la infracción del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), en cuanto que la demandante en casación fue privada, tanto en el momento de la grabación como en el de la emisión televisiva, del derecho a decidir, para consentirla o impedirla, sobre la reproducción de la representación de su aspecto físico determinante de una plena identificación. Por otro lado, en cuanto que el reportaje se centró en la persona de la demandante, incluso emitiendo su imagen durante las manifestaciones de los invitados, la convirtió en elemento fundamental de la información, no cabe entender que se grabara y publicara una imagen meramente accesoria de la información a los efectos del apartado segundo del art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982”: STC 12/2012, de 30 de enero, antecedentes, acápite e).

[6] “De este modo, los derechos pueden sobrevivir a conflictos entre ellos, aun cuando uno tenga que ceder ante el otro: el conflicto es un conflicto entre dos derechos que importan y no se resuelve eliminando uno de ellos, sino solo tomando una decisión sobre cuál de ellos importa más en la situación planteada”: MENDONCA, Daniel. Los derechos en juego. Conflicto y balance de derechos, Editorial Tecnos, Madrid 2003, pp. 53-54.

[7] Ibíd., p. 53.

[8] “Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos, sino solo prima facie. Que un principio valga para un caso no significa que lo que el principio exige para este caso tenga validez como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cómo ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas”: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 80-81.

[9] “Como hemos señalado reiteradamente, la especial posición que ostenta el derecho a la libertad de información en nuestro Ordenamiento reside en que ‘no solo se protege un interés individual sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático’ (STC 68/2008, de 23 de junio, FJ 3). Sin embargo, la protección especial queda sometida a determinados límites tanto inmanentes como externos que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Entre los límites inmanentes se encuentran los requisitos de veracidad y de interés general o relevancia pública de la información (SSTC 68/2008, FJ 3; y 129/2009, de 1 de junio, FJ 2); en ausencia de los dos mencionados requisitos decae el respaldo constitucional de la libertad de información. Por otro lado, como límites externos el derecho a la información se sitúan los derechos específicamente enunciados en el art. 20.4 CE”: STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 4.

[10] “En cuanto a las técnicas periodísticas que puedan utilizarse para la presentación de una información, es cierto, como indica el recurrente en amparo, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce a los profesionales correspondientes la libertad de elegir los métodos o técnicas que consideren más pertinentes para la transmisión informativa, que debe ser acorde a las exigencias de objetividad y neutralidad (STEDH de 23 de septiembre de 1994, Jersild c. Dinamarca, F 34). Pero asimismo dicho Tribunal ha subrayado que en la elección de los medios referidos, la libertad reconocida a los periodistas no está exenta de límites, y que en ningún caso pueden considerarse legítimas aquellas técnicas que invaden derechos protegidos, ni aquellos métodos que vulneren las exigencias de la ética periodística en cuanto a la solvencia y objetividad del contenido informativo” (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ. 6).

[11] “Asimismo hemos señalado que ‘el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz  no otorga a sus titulares un derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección’ (STC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3), o que ‘en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima’ (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 4).

[12] La ponderación no se puede hacer sin argumentación racional. Sin embargo, algunos autores han criticado el excesivo desarrollo analítico del juicio de ponderación, que se traduce en fórmulas matemáticas. Así, por ejemplo, se dice que: “O sea, Alexy nos muestra cuáles son los lugares, los tópicos, a los que hay que acudir para resolver conflictos entre derechos o entre bienes (entre X e Y): la medida M es idónea para alcanzar X; no hay otra medida M’ que permita satisfacer X sin lesionar Y; en las circunstancias del caso (o bien, en abstracto) X pesa más –es más importante- que Y; etc. Pero nada más. Quiero decir que uno se puede muy bien ahorrar el esfuerzo contable y tampoco tiene por qué pensar, por ejemplo, que la necesidad de la medida.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la misma universidad. Fue Registrador Público, Notario Público, Vocal del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI, Vocal del Tribunal Registral de la SUNARP. Actualmente sigue administrando justicia en la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima.