¿Puede un juez derogar una ley? La inaceptable idea de la derogación por omisión

Tres jueces de una sala de apelaciones de la Corte Superior de Arequipa, se atrevieron a derogar la ley de contumacia (Ley 26641), afirmando que como el código procesal penal no ha previsto como causal de suspensión de la prescripción a la contumacia, dicha ley está implícitamente derogada y que dicha ley sólo está vigente en los distritos judiciales donde se aplique el código de procedimientos penales. No hicieron control difuso de la norma, simplemente afirmaron su derogación tácita.

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Es extraño, como si el código de procedimientos penales, habría previsto alguna causal de suspensión de la prescripción del contumaz. Tanto el artículo 121-A del código de procedimientos penales, como el artículo 79 del código procesal penal, definen la contumacia, pero no prevén ningún supuesto de suspensión. Tal previsión ha sido regulada en una ley autónoma y aparte: la ley 26641.

Si algún juez no está de acuerdo con la validez formal o sustancial (en palabras de Guastini) de la ley, entonces corresponderá hacer un control constitucional de la norma (control difuso), pero jamás se puede atrever a alterar o modificar el ordenamiento jurídico, derogando una ley. Ello es inaceptable. Expliquemos entonces la naturaleza y contenido de la derogación expresa y tácita.

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La derogación expresa se da cuando una norma posterior declara de forma explícita el fin de la validez de una norma anterior. Esto es, que una determinada norma identificada e individualizada, ya no podrá generar ningún efecto jurídico en un sistema de justicia legal. La derogación tácita se materializa cuando una norma señala que “se derogan todas la leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley”, como se afirma en la y tercera disposición derogatoria del código procesal penal, contenido en el decreto legislativo 957.

Un juez no puede derogar una ley que no se oponga al citado decreto legislativo. Ahora bien, la oposición debe ser manifiesta y no puede dejarse a la interpretación o sentido común del juez. La única posibilidad que la ley 26641 que regula la suspensión de la prescripción por contumacia sea derogada es cuando una ley posterior, como el código procesal penal, afirme que la contumacia no suspende el plazo de prescripción. Ergo, debe señalar la ley expresamente la inadmisión de esa consecuencia. De eso se trata la derogación tácita, jamás puede haber derogación por omisión. Esto es, que si el legislador guarda silencio y una ley sigue vigente (nos guste o no), no puede deducirse que una norma está derogada.

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El artículo 79 del código procesal penal, que regula la institución de la contumacia, no se opone a la ley 26641 que suspende el plazo de prescripción en ese supuesto. Si un juez se atreve a decir ello, está yendo contra el texto claro y expreso de una ley. Tal decisión disfrazada de argumentos circulares constituye una infracción prevaricante.

Resulta inadmisible que un juez derogue una ley por su interpretación de lo que entiende por oposición normativa. Ni el sentido sintáctico ni semántico implica una oposición por omisión. Cuando el artículo 79 guarda silencio respecto a la suspensión del plazo de prescripción, no se está oponiendo a la ley 26641, que ya regula la institución de suspensión. Al contrario, si una ley posterior no modifica una anterior, se entiende que la admite como válida a partir de la vigencia de la nueva ley.

Estamos llegando a consecuencias inaceptables por parte de algunos jueces, que creen tener el poder para interferir en las funciones legislativas. La derogación le corresponde al legislador, no al juez. La oposición normativa debe ser expresa y no debe estar sujeta a la imaginación judicial.

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