Insignificancia e intervención mínima en delitos contra la administración pública, por Roberto Carlos Reynaldi Román

¿Son los principios de insignificancia y mínima intervención, criterios de exclusión del injusto?

Sumilla: 1. Introducción, 2. Estado de la cuestión, 3. Principio de mínima intervención, 4. Principio de insignificancia, 5. Aplicación práctica de los principios de insignificancia y mínima intervención, 6. Análisis crítico a partir del caso, 7. Reflexión sobre la inoperancia de los criterios de mínima intervención e insignificancia a partir de la casuística


Los principios de insignificancia y mínima intervención, no se constituyen en criterios que permitan redefinir los contornos de legalidad de los tipos de injusto por parte del operador jurídico, de tal forma que no cumplen una función comunicadora de atipicidad o juridicidad de las conductas, sino que se presentan como límites de selección para el legislador, al momento de la construcción normativa.   


1. Introducción

Para reprochar una conducta como penalmente relevante, tiene que verificarse la concurrencia de los elementos del tipo de injusto, partiendo de una conducta que se desvincula del rol social, y que genera un riesgo importante para un bien jurídico, que finalmente desencadena un resultado lesivo[1]. Tal examen se realiza a partir de la vigencia de la ley y no a pesar de ella. Por ende, el operador jurídico no está legitimado para volver a valorar las razones político-criminales que guiaron la construcción normativa ni reconstruir los parámetros legalmente establecidos, a no ser que demuestre la incompatibilidad constitucional de la misma.

Las interpretaciones que se ensayen para afirmar o negar la configuración típica, se sostienen en la validez de sus propios fundamentos, por lo que resultan legítimas siempre que respeten el principio de legalidad, como fuente del derecho penal, correspondiéndoles a la jurisprudencia y la doctrina, desarrollar un papel de fuentes de interpretación de la ley únicamente.

Por ejemplo, en atención a una interpretación literal del artículo 151-A segundo párrafo del código penal, alguien podría afirmar tipicidad por delito de acoso, en contra de aquél notificador que busca establecer contacto con una persona, para ponerle en conocimiento una orden judicial de obligación alimentaria, demostrando incluso el evasivo obligado, que tal asechanza, altera el normal desarrollo de su vida cotidiana. Aquí, las posiciones que descartan de plano tal interpretación son variadas y todas ellas sostenibles desde diversos enfoques.

En principio, podríamos partir del criterio del bien jurídico, para afirmar que la libertad personal, debe ser amparada, sólo contra comportamientos ilegítimos y no contra conductas, también aceptadas y ordenadas por el derecho. En atención a la función del rol social, podríamos afirmar, que el notificador desarrolla una conducta neutral de cumplimiento del rol, por lo que dicha conducta a su vez, no puede ser desvalorada. También podría afirmarse la tipicidad de la conducta, pero excluir su antijuridicidad por cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, en atención a la causa prevista en el apartado 8 del artículo 20 del código penal. En una interpretación teleológica, se puede afirmar que el tipo legal, está pensado para requerimientos o apremios molestos entre particulares, con un fin de perturbación y denigración a raíz de móviles emocionales; etcétera.

La corrección de cada uno de los argumentos, es la que sostiene la validez de la interpretación, para afirmar la configuración o no, del delito de acoso. Sin embargo, el límite siempre se encontrará en el principio de estricta legalidad penal, no pudiendo el operador jurídico, alterar el ordenamiento, bajo el disfraz de la interpretación, pues con ello se estaría modificando el orden normativo, reservado al legislador, en atención al principio de separación de poderes. Al respecto, la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 00008-2012-PI/TC, del 12 de diciembre de 2012[2], estableció en su fundamento jurídico 60,

«Por tanto, la determinación del límite a la jurisdicción cuando interpreta la ley penal se establecerá de acuerdo a las circunstancias específicas de cada caso concreto y según el tipo de sentencia o decisión que se pretenda expedir en el caso, de modo que las cargas de argumentación que justifiquen una específica decisión jurisdiccional se constituirán en los mecanismos que otorguen legitimidad a las respectivas decisiones judiciales».

Por ejemplo, bajo el manto de una interpretación doctrinaria, un juez no podría excluir la tipicidad para un delito de marcaje o reglaje (Art. 317-A CP), sobre acciones de vigilancia o seguimiento para la comisión de un delito de robo, afirmando que tales conductas constituyen actos preparatorios, que no deben ser objeto de reproche.

Tal afirmación, manifiesta contradicción con el principio de legalidad, que inicialmente tuvo que haberse derrotado para sostener dicha postura. Esto es que, se podrá excluir el injusto respecto de una conducta, siempre que no se encuentre dentro de los parámetros establecidos en el tipo legal. Para demostrar ello, se puede recurrir a cualquier forma de interpretación válida y de aceptación general[3], pero no, a una voluntad de reemplazo del legislador, que se muestre indiferente al necesario examen del tipo de injusto. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional aludida [00008-2012-PI/TC], ha explicado en el fundamento jurídico 67,

«En materia penal, las decisiones interpretativas de la jurisdicción se enfrentan con uno de sus límites constitucionales más claros: el principio de legalidad penal (…), lo que implica que la Constitución ha establecido que el órgano competente para establecer las conductas punibles y las respectivas penas es el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a la jurisdicción. En ese sentido, prima facie, la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos vía interpretativa; ii) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos interpretativos in malam partem, salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio pro reo (artículo 139°, inciso 11, Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo final del fundamento 59 supra»

Si el juez discrepara con la legitimación normativa, por contravenir principios de un orden normativo superior, ya sea constitucional o convencional, le corresponde entonces realizar un juicio de control [difuso], que lo legitima para inaplicar la norma inferior al caso particular[4]. Sin embargo, tal ejercicio per se, implica el reconocimiento de la validez de la norma, pues el control constitucional, implícitamente admite la vigencia de una norma, que es necesario derrotar.

Sin embargo, muchas veces, inobservando el mecanismo constitucional de control normativo, lo que se intenta [bajo algún disfraz interpretativo] es la inaplicación normativa, prohibida para el Juez penal. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se ensayan interpretaciones favor rei, en las que en primer término, deberían verificarse la concurrencia para un caso concreto, de dos disposiciones normativas constitucionalmente válidas, para, en un segundo plano, poder inclinar la decisión a favor del imputado. El Tribunal Constitucional, citando a Marilisa D’AMICO, ha señalado en el fundamento jurídico 59,

«La argumentación que utiliza el principio de interpretación favorable al reo como única justificación para que los jueces puedan crear cualquier contenido normativo no es una que per se y en todos los casos pueda resultar correcta, ni una que pueda ser considerada como único límite a la actividad interpretativa de los jueces. Así por ejemplo, respecto del principio favor rei, como criterio de legitimidad para justificar las decisiones “manipulativas” en materia penal, se ha sostenido que dicha argumentación es débil “ante todo porque el principio de reserva de ley en materia penal no puede reducirse, en la óptica del juicio constitucional, al sólo respeto, por parte de la Corte, del principio del favor rei (…) No es demostrable –y más bien se puede demostrar fácilmente lo contrario– que la reducción del supuesto de hecho penalizado o de la medida de una pena, no vulnere por sí misma, el artículo 25, 2° párrafo de la Constitución [italiana], [Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho], el que reserva sólo al legislador la elección sobre la punibilidad, así como sobre el quantum  y sobre el quomodo, exigiendo también que el supuesto de hecho penalizado y la medida de la pena sean taxativamente determinadas (…) Reduciendo un supuesto de hecho penalizado, la Corte llega de todos modos a modificar el alcance, el significado original, así como, reduciendo la medida de una pena, la Corte reconstruye la norma (por lo menos en la parte relativa a la sanción). Todo ello, en mi opinión, no es conforme con el principio de legalidad en materia penal constitucionalmente consagrado, que es una garantía para el ciudadano contra la persecución penal, en general, precisamente porque reserva sólo al legislador cualquier elección sobre las normas penales, y no sólo sobre aquellas desfavorables”»

Nótese, que muchas veces, pese a la sana intención de ensayo de alguna interpretación válida, la idea de superar el límite legislativo, permanece latente y en un activismo entusiasta, termina el juzgador reconstruyendo los tipos de injusto, bajo el manto de criterios de favorabilidad, última ratio, mínima intervención, fragmentariedad, subsidariedad, insignificancia, adecuación social, etcétera.

Si bien «…la actividad hermenéutica realizada por los jueces al interpretar la ley penal puede contener ciertos elementos “de creación normativa”…», conforme lo establece el fundamento jurídico 59 de la Sentencia 00008-2012-AI/TC; sin embargo, la redefinición de los contornos de tipicidad o la reconstrucción de los elementos del injusto, acarrea consecuencias invasivas en cuanto a los poderes otorgados por el constituyente, y con ello la alteración o modificación del ordenamiento jurídico, por parte de sujeto no legitimado.

2. Estado de la cuestión

Muchas veces se presentan casos, en los que el operador jurídico, renuncia a la interpretación conforme al principio de legalidad, y recurre a criterios que cumplen funciones de principios generales del derecho, para afirmar que un hecho no encaja en un determinado tipo legal, liberándose del examen de configuración delictiva. Los casos que se presentan son variados y van en crecimiento.

Dos de los criterios que han tenido importante aceptación general, son los denominados principios de intervención mínima e insignificancia, de tal manera que, cuando el intérprete ya no encuentra fundamento válido para excluir un hecho del universo típico y tal hecho va contra su sentido de moralidad, entonces recurre, cual cajón de sastre, a criterios de mínima lesividad, insignificancia, adecuación social, última ratio, mínima intervención y fragmentariedad.

Los delitos de corrupción de funcionarios[5], no escapan a tales formas de exclusión, pues la importancia de la cuantía del caudal en el delito de peculado o de la ventaja en el cohecho, los defectos administrativos en los de colusión o negociación incompatible, la irrelevancia del criterio interpretativo [así sea gracioso, o extravagante] en el prevaricato, nos dan cuenta diariamente, sobre la importancia y utilización recurrente de tales criterios en la solución de casos.

Sin embargo, tales criterios no encuentran límites definidos ni contornos verificables, lo cual, in limine no tendría por qué resultar reprochable, pues los principios, criterios o conceptos jurídicos, no tienen que objetivarse de forma matemática, ni construirse con elementos milimétricamente definidos, ya que la prudencia, ponderación, razonabilidad y sana crítica, forman parte de la sindéresis que permite juzgar con corrección y son inmanentes a cualquier sistema de justicia.

Lo que se verifica más bien es la, muchas veces errada utilización de construcciones dogmáticas, que fueron pensadas para fines distintos, en un intento por racionalizar el ejercicio del ius puniendi, pero jamás para olvidar el análisis dogmático de los elementos del tipo legal o menos para utilizar un pretexto de exclusión no permitido para el operador jurídico.

Como apuntamos, el ejercicio creativo del intérprete debe desplegarse dentro del radio de acción del injusto típico, pero jamás debe ser utilizado como instrumento de reconstrucción normativa, pues ello atentaría contra el principio de legalidad. De otro modo, no está en poder del juez definir el injusto típico, así la estructura normativa no sea de su agrado.

3. Principio de mínima intervención

Según este principio, el derecho penal solo podría intervenir cuando sea absolutamente necesario y cuando los demás sistemas de control (formales e informales) extrapenales han fallado[6]. El principio de mínima intervención se expresa concretamente a su vez en otros dos principios: ii) El principio de subsidiariedad y ii) el principio de fragmentariedad.

El principio de subsidiariedad, presenta a su vez dos manifestaciones, una cuantitativa y otra cualitativa. En cuanto a la primera, la subsidiariedad implica que se debe recurrir primero a otros medios de control menos gravosos existentes dentro del sistema estatal y solo en la medida que estos no puedan solventar el conflicto, subsidiariamente se podrá recurrir al sistema penal (ultima ratio o extrema ratio)[7]. En su manifestación cualitativa, la subsidiariedad implica que «las conductas que cuestionan la vigencia de aspectos que no son esenciales para la constitución del sistema social no pueden dar pie a una sanción penal»[8].

El principio de fragmentariedad, se diferencia del principio de subsidiariedad cualitativa en que mientras este señala que sólo debe protegerse los bienes más esenciales para la sociedad; el primero, precisa que solo deberán reprimirse las conductas más intolerables que atenten contra esos bienes esenciales[9]. Dicho de otra manera, el principio de fragmentariedad nos dice que el legislador no puede tipificar penalmente todas las conductas, sino que debe «escoger» solo las más graves, la que revistan mayor entidad, para criminalizarlas.

Ahora bien, de lo expuesto queda claro que concebido así el principio de mínima intervención, este es sobre todo un límite de tipo político criminal[10], pues opera como criterio de selectividad al momento de la criminalización. En tal sentido, el principio de mínima intervención es un mandato dirigido básicamente al legislador.

Si todo esto es así, no corresponde al operador jurídico (juez o fiscal), invocar el principio de mínima intervención ni los principios de los cuáles se compone (subsidiaridad y fragmentariedad) para declarar la atipicidad del hecho, pues ello implicaría la descriminalización de facto de una conducta por parte de quien no está legitimado para ello, según la estructura de un estado democrático en donde rige el principio de separación y equilibrio de poderes.

En todo caso, si el operador jurídico quiere hacer uso del principio de mínima intervención dentro del marco discrecional de interpretación que le posibilita la ley, no tiene más opción que considerar este principio ya no como un criterio político criminal, sino como una regla de interpretación dirimente positiva[11]. Así, el principio de mínima intervención serviría para resolver casos en los cuáles aún queda duda de cómo debe entenderse un concreto elemento del tipo penal. La invocación genérica al principio de mínima intervención, o la aplicación del mismo sin un correlato específico con un determinado elemento del delito sujeto a interpretación, es un ejercicio ilegítimo.

Con un par de ejemplos puede entenderse mejor lo dicho.  Supongamos que un juez considere que, por el principio de ultima ratio, no es posible perseguir un delito de Omisión Funciones en contra de un funcionario por el hecho de haberse rehusado dolosamente a realizar una conducta a la que funcionalmente estaba obligado. Supongamos que el juez argumenta que frente a la inacción del funcionario público ya existen tipificadas faltas de carácter administrativo disciplinario cuya aplicación sería suficiente para solventar el conflicto social y que por ende le parece un «exceso» que intervenga además el Derecho penal.  En este caso, el juez estaría haciendo de legislador y descriminalizando de facto una conducta que está tipificada expresamente en la norma penal, la cual es de aplicación —según norma expresa también[12]— con independencia de las responsabilidades administrativas o civiles a que hubiera lugar.

Sin embargo, distinto sería el caso de aquel juez que, interpretando los elementos del tipo de Hurto agravado, entendiera que «inmueble habitado» hace referencia únicamente a los inmuebles en donde la víctima desenvuelve su vida personal y familiar, más no aquellos inmuebles que constituyen lugares de trabajo abiertos al público.  Es decir, que el juez nos diese como razón que, en virtud del principio de subsidiariedad cualitativa, el Derecho penal no debe sancionar con mayor pena que la de un hurto simple, aquellas conductas que no afectan de forma concomitante los aspectos de la vida personal y familiar más íntima de las personas, y por tanto es más razonable limitar la comprensión del elemento normativo «inmueble habitado» solo a la definición ya antes señalada.

Dicho en otras palabras, se puede discrepar con la interpretación que el juez hace de dicho elemento del tipo penal[13], pero no podrá decirse que el juez está invadiendo ámbitos reservados al legislador. Todo lo contrario, es al operador juicio a quien le corresponde llenar de contenido los elementos normativos del tipo. Aquí solo corresponde un control de la razonabilidad del razonamiento interpretativo, pero no se le puede tachar a este de ilegítimo o prevaricador.

En suma, el principio de mínima intervención es un criterio teleológico y político criminal que puede servir como garantía frente a la sobre criminalización por parte del legislador, pero que, en relación al operador jurídico, solo puede ser utilizado con una regla de interpretación dirimente allí donde previamente se ha marcado las interpretaciones objetivamente posibles a partir de los límites lingüísticos que impone el texto de la ley. Entenderlo de manera distinta, atenta contra el principio democrático de separación y equilibrio de poderes.

4. Principio de insignificancia

Es común citar el germen del principio de insignificancia en la teoría de la adecuación social formulada por Hans Welzel, a mediados del siglo pasado.  Por entonces, señalaba el reconocido profesor alemán que: « [Las] [a]cciones que se mueven dentro del marco de los órdenes sociales, nunca están comprendidas dentro de los tipos de delito, ni aun cuando se las pudiera subsumir en un tipo interpretado a la letra, son las llamadas acciones socialmente adecuadas»[14]. En tal sentido, «Por ser [precisamente] socialmente adecuadas quedan excluidas las lesiones corporales insignificantes del art. 223, las privaciones de libertad irrelevantes del art. 239, el jugar pequeñas cantidades, de los arts. 284 y ss., la entrega habitual de obsequios de escaso valor por año nuevo, del art. 331, las conductas meramente indecorosas o impertinentes de los delitos contra la honestidad, etcétera».[15]

En base a esta teoría, en la década de los sesenta, otro reconocido penalista alemán dio punto de partida definitiva al principio de insignificancia ya con ese nombre en concreto. Nos estamos refiriendo al profesor Claus Roxin, para quien son atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. Esta solución se fundamenta en «una reducción teleológica, orientada al ámbito protegido del tipo en cuestión; [y] con su ayuda se eliminan todos los comportamientos del tipo que no corresponden a la categoría del delito»[16].

En suma, según este principio, «las conductas que, pese a adecuarse a la individualización del tipo legal, no pasan de ser una afectación insignificante del bien jurídico, tampoco son típicas»[17]. Desde ya puede verse, cómo a simple vista parece contradictorio que algo sea típico y atípico al mismo tiempo.

Tal criterio resulta confuso, cuando afirmamos que una conducta, pese a su tipicidad, no merece reproche penal por insignificante. Sin embargo, es el legislador quien define el riesgo relevante en los delitos de dominio y, la importancia del deber en los delitos de infracción, para asignarle una consecuencia de sanción. Luego, no está en poder el intérprete reconstruir la fórmula legislativa, y definir la relevancia del riesgo o escoger la importancia de los deberes típicos.

Por poner un ejemplo, el delito de robo agravado (art. 189.3 CP) sanciona al que se apodera de un mueble utilizando un arma de fuego, sin importar el valor de lo sustraído. Imaginemos que el monto asciende a una suma de cinco soles. ¿Podría el juez, reformular la estructura típica, incluyendo un elemento nuevo referido al valor de la cosa? Al parecer no le está permitida tal facultad.

5. Aplicación práctica de los principios de insignificancia y mínima intervención

El caso paradigmático que va a servir de guía a nuestra exposición, es el resuelto en el Auto de Vista N° 09-2015-1, emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, el 14 de marzo de 2016, en el que se invoca el principio de mínima intervención para fundar una excepción de improcedencia de acción, en un delito de peculado.

Los hechos se resumen en la apropiación de la suma de ciento treinta y tres soles (S/ 133.oo), del fondo de caja chica de la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, por parte de la misma procuradora pública de tal entidad; así como falsificar la firma de un tercero en comprobantes de pago, para sustentar gastos por movilidad, a fin de justificar la utilización del monto apropiado. Se atribuyó a la funcionaria, la comisión del delito de peculado doloso por apropiación (primer párrafo del art. 387 CP) en concurso con un delito de falsificación de documentos (art. 427 CP).

El Juez Supremo de Investigación Preparatoria, fundó una excepción de improcedencia de acción, afirmando la insignificancia del monto apropiado. Elevada la decisión en apelación a la Sala Suprema Penal Especial para su revisión, tres jueces supremos confirmaron tal resolución, sosteniendo lo siguiente:

3.2.3 En ese sentido, entendiéndose que lo principios rectores del derecho penal –principio de mínima intervención, entre otros– exigen que su intervención se produzca estrictamente cuando el ilícito ocasionado tenga una alta trascendencia que altere el normal desarrollo de la sociedad, se tiene que la normativa penal no puede intervenir en ilícitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos legales de nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera, pese a que los hechos atribuidos al investigado puedan configurar el tipo penal imputado, no obstante, en aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. En consecuencia, resulta idóneo analizar en el caso concreto la viabilidad de la postulación de la excepción de improcedencia de acción, pues si la conducta atribuida no es merecedora de pena, carece de relevancia proseguir con el desarrollo del proceso penal, más aún si existen otras vías alternas que lesionan en menor grado el derecho del ciudadano.

3.4.2 …si bien se postula que los hechos imputados configuran como concurso real de delito (peculado dolos y falsificación de documentos), sin embargo, se tiene que el primero no tiene mayor trascendencia en el ámbito penal, al poder obtenerse similares consecuencias jurídicas a través del ejercicio de otras ramas del ordenamiento jurídico nacional.

3.4.3 … si bien la investigada con su obrar vulneró sus deberes funcionales, no obstante, el mismo no resulta trascedente para el ejercicio de la acción penal, pues existen procedimientos administrativos que pueden salvaguardar el mismo bien jurídico, sin menoscabar los derechos fundamentales de la investigada, más aún si no se habría producido lesión significante al bien jurídico protegido, situación por la que no resulta necesaria activar la persecución penal del Estado, en atención al principio de ultima ratio.

3.4.4 …si bien el Perú es parte de las Convenciones [Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción] citadas, no obstante, se debe precisar que en el presente caso no se ha producido una vulneración sustancial al bien jurídico protegido por el Estado, motivo por el cual no resulta viable el ejercicio de la acción penal, conforme se ha señalado en los considerandos precedentes, más aún si se advierte que en el artículo tercero, inciso segundo, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se señala que “Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daños o perjuicio patrimonial al Estado”; por lo que, al advertirse que el principio de mínima intervención del ius puniendi del Estado constituye una disposición contraria a esta Convención debido a la ínfima infracción normativa, lo alegado por el recurrente no es de recibo.                   

En una clase de argumentación jurídica, seguramente ésta resolución constituiría el ejemplo perfecto de petición de principio, como forma equivocada de razonar, por contener argumentos circulares que finalmente no justifican la premisa de la que parten, sino que vuelven a ella sin mayor reflexión que la inercia de retorno [efecto boomerang].

a) Afirma el auto de vista que, no obstante, los hechos pueden configurar el tipo penal imputado, en aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. Luego, no queda claro si el hecho finalmente es típico o no [debido a la condicional utilizada «pueda»] o, si afirmándose la tipicidad, concurre alguna causa de justificación o de inculpabilidad.

Sin embargo, no se comunica ninguna validación para definir el principio de mínima intervención, como una causa de atipicidad. La única premisa con la que se comienza y termina dando vueltas, es la de que «el principio de intervención mínima no permite sancionar conductas típicas, por lo que una conducta típica no puede ser sancionada en virtud del principio de mínima intervención». Así podríamos continuar indefinidamente.

b) Se afirma también que el delito de peculado no tiene mayor trascendencia en el ámbito penal, al poder obtenerse similares consecuencias jurídicas a través del ejercicio de otras ramas del ordenamiento jurídico. Se entiende que se refiere a algún procedimiento administrativo para lograr la devolución del monto materia de apropiación.

Si reconstruimos el argumento, tenemos que «si puede obtenerse similares consecuencias a través de otra vía, entonces no debe trascender al ámbito penal». Con tal argumento, la mayoría de los delitos no deberían encontrar respuesta en el derecho penal, sino en los otros mecanismos de solución.

Por contar algunos, los delitos patrimoniales también encuentran respuesta a través de un procedimiento de conciliación o juicio civil; los de usurpación encuentran respuesta en los interdictos; las falsedades, pueden obtener la nulidad o ineficacia de los actos jurídicos, a través de un proceso civil; en los delitos de fraude en proceso, igualmente se puede conseguir la anulación del proceso; los delitos económicos pueden obtener satisfacción a través del arbitraje o anulación de las contrataciones; el contrabando encuentra solución con el pago del tributo; y así podríamos continuar.

Bajo tal razonamiento, todos los delitos mencionados, no deberían merecer respuesta del derecho penal, sólo porque a través de otra vía, puede obtenerse una solución al conflicto. Esto es, que tales tipos legales serían inaplicables, invocando simplemente el fundamento esbozado. Ello sólo demuestra, la debilidad de los [supremos] argumentos.

c) Otro fundamento del auto, es el que afirma que, si bien la investigada vulneró sus deberes funcionales, no resulta trascedente para el ejercicio de la acción penal, pues existen procedimientos administrativos que pueden salvaguardar el mismo bien jurídico, sin menoscabar los derechos fundamentales de la investigada, más aún si no se habría producido lesión significante al bien jurídico protegido.

La ausencia de justificación de las premisas en este argumento, resulta alarmante. La primera premisa, sostiene que la vulneración de deberes funcionales no es relevante para el derecho penal, cuando existe un procedimiento administrativo alternativo. Ni siquiera se intentó examinar si la infracción de deberes de función, se encuentra dentro del radio de acción del tipo. Tampoco se justificó porqué un procedimiento administrativo desplaza al derecho penal.

Se sostiene además que no se ha producido una lesión significativa del bien jurídico. Tal premisa, adolece de ausencia total de justificación y validación. Resulta una afirmación vacía de contenido fáctico y jurídico. Al parecer, para los tres señores jueces supremos, la justificación resulta obvia e implícita.

Sin embargo, no se cuenta con información respecto de qué consideran como bien jurídico en el delito de peculado. Si es el funcionamiento adecuado de la administración pública, el patrimonio del Estado o la transparencia en la gestión patrimonial estatal. A partir de ello, tampoco se encuentra justificación del por qué el bien protegido, no ha sido lesionado de manera significativa. Finalmente [y lo más grave], por qué la afectación no significativa, convierte en atípica una conducta reprochada por el legislador.

d) Finalmente, para la Sala Penal Especial, el principio de mínima intervención, constituye una excepción típica de lo establecido en el artículo 3.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que establece «a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos produzcan daños o perjuicio patrimonial al Estado»; afirmando la Sala que tal principio, constituye precisamente la disposición en contrario.

El argumento para desvincularse de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, por parte de la Sala Penal Suprema, es deleznable. Ha declarado que el principio de mínima intervención, constituye una disposición interna de carácter legal, que exige perjuicio patrimonial en los delitos de corrupción ¿Existe alguna justificación para tremenda afirmación? Resulta un manifiesto despropósito.

Ello por cuanto, el principio de mínima intervención, no constituye un criterio que permita alterar o modificar la construcción típica definida por el legislador. Es decir que, en atención al principio de mínima intervención, no se decide cuál tipo legal aplicar y cuál no. Tampoco contiene una exigencia de perjuicio patrimonial en los delitos de corrupción de funcionarios, pues la existencia de tipos delictivos ausentes de tal exigencia, es manifiesta en el código penal, como en los casos de concusión, negociación incompatible, etc.

6. Análisis crítico a partir del caso

¿Cómo es que la Sala Suprema, llegó a afirmar la insignificancia de la apropiación de S/ 133 por parte de la procuradora pública del Ministerio de Energía y Minas? Es un misterio. Sin embargo, a partir de tal conclusión, llegó a declarar la atipicidad del delito de peculado, al apoyar la fundabilidad de una excepción de improcedencia de acción.

Veamos, si un particular sustrae o se apropia de un monto de 133 soles, es sancionado por un delito de apropiación indebida, o mínimamente por una falta contra el patrimonio, a menos que concurra alguna circunstancia de agravación [de tiempo, lugar, modo, etc.], en cuyo caso, responderá por delito de hurto agravado. Ello, sin necesidad de estar vinculado a alguna institución, como es el Estado en este caso.

Pero si un funcionario del más alto rango [debo decir] del Estado, como un Ministro, infringe sus deberes funcionales y comete tal apropiación, resulta que el derecho penal no reacciona, ni siquiera por faltas contra el patrimonio. Tal desenlace no parece consecuente. Y es que la activación o no del sistema penal, para materializar las consecuencias jurídicas por comportamientos disvaliosos, no le corresponden al juez, sino a la política legislativa.

En los delitos de dominio por organización, el legislador es quien desaprueba los riesgos que son objeto de reproche por el derecho penal. Por ejemplo, en los delitos de Marcaje o Reglaje (art. 317-A CP), ha escogido como intolerables, conductas de vigilancia y seguimiento para la comisión de delitos; en el delito de Banda Criminal (art. 317-B CP), ha otorgado autonomía a una forma de coautoría prolongada con vocación delictiva; en el delito de Conspiración para el Tráfico Ilícito de Drogas (cuarto párrafo del art. 296 CP), ha sancionado la concertación previa únicamente.

Tales riesgos, no pueden ser reformulados por el operador intérprete, invocando alguna clase de interpretación restrictiva o de favorabilidad. Así, el juez no podría afirmar que la conspiración al tráfico de drogas, pertenece a la fase interna del camino del delito [iter criminis] y por ende, en una interpretación favorable, no puede merecer reproche penal. Con dicha [ir] reflexión se estaría vaciando de contenido la configuración del injusto y con ello, revisando la validez de la  norma.

De otro lado, en los delitos de infracción, como son los delitos de corrupción de funcionarios, la definición sobre la importancia del deber institucional, igualmente le corresponde al legislador y no al juez. Así, el legislador reprocha la apropiación de caudales, al funcionario a quien los ha confiado (art. 387 CP), sin importar una determinada cuantía, por cuanto prevalece la función de cautela institucional, frente a cualquier monto patrimonial.

Del mismo modo, reprocha la venta de la función pública en el cohecho (art. 393 CP), sin importar el precio de tal venta, por cuanto el deber de honestidad funcional, es el que rige para un desenvolvimiento confiable en la administración del Estado, que permite afirmar su corrección institucional. Así, se exige un deber de transparencia para un funcionamiento correcto, sin privilegiar alguna cuantía patrimonial, pues lo importante es la confianza en funcionarios honestos para lograr el progreso de las políticas de Estado.

Luego, cuando el juez exige una determinada cantidad patrimonial como elemento de configuración del injusto, no sólo desvía la atención a un bien jurídico no comprendido [propio de los delitos patrimoniales], sino que se atreve a redefinir el marco normativo, con la exigencia de elementos objetivos no previstos legalmente. Sin embargo, no está en el juez definir qué deberes son importantes y cuáles no, para fundamentar el injusto, ya que tal tarea ha sido reservada y trabajada previamente por el poder legislativo, como único órgano legitimado.

7. Reflexión sobre la inoperancia de los criterios de mínima intervención e insignificancia a partir de la casuística

Los supuestos de insignificancia y la invocación del principio de mínima intervención para liberar de responsabilidad penal, no son extraños. Comenzando por delitos de dominio por organización y continuando con los de infracción de deber, tenemos una amplia gama de casos –reales como imaginarios–, que nos permiten ilustrar la utilización cada vez más creciente de criterios como adecuación social, insignificancia, mínima intervención, fragmentariedad, subsidiaridad y última ratio. Verifiquemos algunos ejemplos:

  • El caso del transportista.-

Una persona aborda un autobús de transporte público de pasajeros, para dirigirse hacia determinado paradero autorizado. Sin embargo, advirtiendo el conductor que no llegaba a tiempo al marcado temporal que controla la circulación de vehículos, desplaza al pasajero un paradero más lejos de su destino.

Se discute si la acción puede realizar el delito de secuestro, por cuanto de conformidad con el artículo 152 del CP, tal ilícito no exige ningún móvil o circunstancia de tiempo. La respuesta, siempre radica en la invocación al principio de insignificancia y al argumento que el derecho penal debe intervenir lo mínimamente posible en los conflictos sociales.

Sin embargo, la invocación a tales criterios, causa un sesgo en el intérprete, que le impide continuar con un análisis de tipicidad adecuado. En principio, partiendo que el operador jurídico no puede redefinir los contornos del tipo legal, entonces lo que corresponde es el estudio de la concurrencia de los elementos de tipicidad y los descargos individuales de imputación, como la concurrencia de alguna causa de justificación que, de no presentarse en el caso concreto, entonces el intérprete deberá conformarse con el mandato normativo pre establecido.

O aceptando la vigencia de la norma, puede el juez, desvincularse de su aplicación en el caso concreto, previo control de constitucionalidad o convencionalidad, por contravenir principios de proporcionalidad, por ejemplo, debiendo necesariamente realizar un juicio exhaustivo de contravención de la norma inferior en el caso concreto.

Recurrir a principios con vocación universal, que pretenden vaciar de contenido típico una conducta determinada, no sólo produce riesgo de alteración del ordenamiento jurídico, sino además carga de subjetividad las decisiones jurisdiccionales y con ello atentan contra el principio de seguridad jurídica. Ejemplo de ello, lo encontramos para definir ¿A cuánto asciende la cuantía estándar para superar la insignificancia en los delitos de peculado, cohecho etc.? ¿Cuánta distancia para considerar un delito de secuestro? ¿Cuánta violencia para un robo? Y así podemos continuar.

En el presente caso, no se advierte un comportamiento de organización por parte del conductor sobre la privación de libertad típica contenida en el artículo 152 del código penal. En principio, porque el pasajero celebró un contrato de transporte con el conductor del autobús, entiéndase un contrato tácito o de adhesión, que se da a través de transacciones anónimas, por lo que cualquier incumplimiento de las cláusulas tácitamente aceptadas, como el no pago del pasaje, el traslado al destino exacto, etc., corresponden ser evaluados a partir del origen contractual y no como una conducta independiente.

Sin embargo, si el conductor instrumentalizara su rol a favor de un programa delictivo, entonces responde el hecho típico cometido, ya que la valoración de la conducta pertenece a un ámbito que excede al privado o contractual. Por ejemplo, cuando el conductor se desvía de la ruta y decide alejar a los pasajeros con propósito de despojarlos de sus pertenencias o, cuando decide apartar a los pasajeros del camino a fin de que terceros puedan cometer el robo. Se manifiesta entonces en el primer caso, una injerencia en ámbito ajeno, organizada en libertad por el conductor, para la causación de un daño; mientras que en el segundo supuesto, se advierte la prestación del rol de conductor, al servicio de un programa criminal ajeno, por lo que también responde.

Como se puede advertir, no se exige para la solución del caso, recurrir a criterios difusos y confusos, como insignificancia o última ratio que no están pensados para vaciar de contenido típico, las conductas previamente desvaloradas por el legislador.

  • La víctima por carnavales.-

El carnaval en el Perú es una fiesta y celebración pública que tiene lugar días antes de la cuaresma católica, siendo una fiesta movible, y que va acompañada de juegos con agua[18]. Imaginemos ahora, a un viandante que lleva consigo su teléfono celular en la mano y, por motivos de la fiesta de carnaval, los lugareños del lugar le arrojan agua. A consecuencia de ello, su equipo, valorizado en S/ 2000 se daña y se vuelve inutilizable.

Seguramente para resolver este caso, se afirmará la exclusión de un delito de daños, afirmando la adecuación social, como causa excluyente de tipicidad. Sin embargo, tal criterio, no resulta atendible, por cuanto, además de carecer de contornos materiales definidos, no se explica la interferencia de valoración del operador jurídico, sobre lo ya valorado por el legislador, al momento de la creación normativa.

Por ejemplo, las modificaciones legislativas sobre violencia de género, en torno a la licitud de conductas que antes se podían considerar no relevantes para ser consideradas como delitos, tales como la lesión psicológica, agresiones físicas, no importando los días de descanso, o conductas de acoso, ahora resultan comportamientos que contienen la suficiente relevancia jurídica, para activar el sistema de justicia penal.

Ello demuestra que es el legislador quien decide al momento de la construcción normativa, lo que es adecuado socialmente desde el punto de vista del derecho penal, por lo que tal valoración o redefinición no le corresponde al aplicador. En consecuencia, el criterio de adecuación social, para determinar la ilicitud no resulta legítimo.

Los criterios de insignificancia o adecuación social, siempre fueron pensados como fundamentos para el criterio de selección en cuanto a las conductas que deben merecer reproche, pero jamás como un criterio de exclusión frente a conductas ya escogidas como delictivas. Ello no le está permitido al operador intérprete.

La solución del caso, siempre tendrá sentido en el examen de los descargos individuales de imputación que, de no presentarse, la conducta deberá ser reprochada. Por ejemplo, podemos ensayar una teoría del error por parte del lugareño que, frente a sus firmes creencias costumbristas, considera permitida su conducta. Error que deberá ser, naturalmente sometido a un debido examen probatorio.

Otro aspecto a considerar podría encontrarse en la ausencia del elemento subjetivo con el que pudo actuar el autor, atendiendo a una conducta descuidada [no punible en el delito de daños por cierto], omitiendo realizar verificaciones para la evitación de la puesta en riesgo de bienes jurídicos tutelados.

Sin embargo, una vez examinados los elementos estructurales del delito, así como la ausencia de descargos individuales de imputación, debe quedar cristalino para el operador jurídico, que está impedido de alterar o modificar el juicio de valor legislativo trasladado y reflejado en la norma, de tal manera que, de persistir el juez en aplicar la consecuencia jurídica pre-establecida, la única vía legítima será la de inaplicación de la norma al caso concreto, por control constitucional.

  • La ventaja mínima.-

Un policía de tránsito vehicular, advierte la infracción de un conductor que desobedece la orden de detenerse, comunicada por la luz roja del semáforo. Sin embargo, en vez de imponer la sanción legal correspondiente, el policía solicita al conductor la cantidad de diez soles (S/ 10), a cambio de omitir su acto funcional.

El delito llamado a aplicar, sería el de cohecho pasivo propio, previsto en el segundo párrafo del artículo 393 del código penal. Sin embargo, en atención al principio de insignificancia, se cuestiona el reproche de tal comportamiento, afirmando que la ínfima suma, no puede activar un proceso penal que, al margen del costo para el Estado, las consecuencias jurídicas de sanción, implican una pena tan grave como es la privación de libertad.

Lo extraño es que, los defensores de tal tesis, ni siquiera intentan ensayar algún otro ilícito penal, lo que demuestra que tal principio posee una vocación universal, no importando ninguna estructura típica legalmente establecida. Por ejemplo, si suprimimos hipotéticamente la solicitud del dinero, nos quedamos con un caso de incumplimiento funcional ilegal, que admite tipicidad en el artículo 377 del código penal.

En el presente caso, el procedimiento analítico continúa siendo el mismo. Es decir, verificar si la definición del riesgo o el fundamento del deber, por parte del legislador, se materializó con el comportamiento. Para ello, se debe verificar la concurrencia de los elementos del tipo legal y la ausencia de descargos individuales de imputación.

Al parecer, en el presente caso, no hay razón jurídica para afirmar que la conducta atribuida al policía, resulta atípica o jurídica. El principio de insignificancia no explica por qué el apartamiento al mandato normativo expreso, que no implica una exigencia cuantitativa respecto de la ventaja, resulta siendo ajena al derecho penal.

Por su parte, el principio de intervención mínima, está reservado al legislador, quien define los contornos de legalidad e ilicitud penal, al momento de la construcción legislativa. La redefinición del fundamento del deber institucional que le corresponde al funcionario, no le está permitido al operador jurídico, sino únicamente la interpretación del tipo, dentro de su radio de acción pre-definido legalmente.

Pongamos como ejemplo, el caso del robo agravado con utilización de arma de fuego, en el que el autor logra sustraer una cantidad exigua de cinco soles (S/ 5). Tal conducta, debe reprocharse como delito, pese a la insignificante cantidad de dinero y que el bien jurídico principal en tal delito, lo constituye el patrimonio. El tipo legal de robo, no está definido en función a la cuantía del objeto material del delito, sino en atención a la modalidad comisiva. Ello lo diferencia precisamente del hurto, en el que sí es exigible la cantidad sustraída.

Ergo, es el legislador quien ha definido los contornos de desvalor, los cuáles no pueden ser redefinidos por el operador jurídico, a través de ejercicios de adición o exclusión de elementos regulados previamente. Si bien, el delito de robo es uno de dominio, mientras que el cohecho uno de infracción de deber, tal comparación sirve únicamente para reflexionar sobre el ámbito de competencias respecto de la construcción típica.

Por lo mismo, en el delito de cohecho, el legislador no ha previsto una exigencia de cuantía sobre la ventaja indebida, sino que el tipo legal está definido en función a la desvinculación de la institución Estado, por parte del funcionario público. Ello por cuanto la sanción penal, en los delitos de infracción, se manifiestan en el deber institucional.

  • Procesado por cuatro hojas de papel (R.N. 3763-2011, Huancavelica).-

Se procesó por peculado de uso, al abogado de la oficina de asesoría jurídica de una Universidad Nacional, por haber utilizado papel membretado de propiedad de dicha casa de estudios -cuatro hojas bond con sello de agua- con el fin de redactar un escrito a favor de un cliente particular; habiéndolo presentado en la Corte Superior de Huancavelica, infiriéndose que la elaboración del escrito se realizó con los equipos de cómputo e impresión de la citada Universidad. La Corte Suprema, estableció en este caso que:

Séptimo: …para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz disciplinario.

Noveno: …es una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el delito imputado.

La respuesta de la Corte Suprema, es que se trata de una conducta reprobada jurídicamente, pero no lo suficientemente relevante para producir una perturbación social, que justifique la intervención del derecho penal. Si bien la Suprema, recurre a conceptos dogmáticos, su carácter abstracto y difuso, no permite una comunicación clara, del por qué la conducta de utilización de hojas e impresora de una institución pública para fines privados, resulta atípica.

La mínima cuantía del caudal, no ha sido un criterio de tipicidad escogido por el legislador, al momento de regular el delito de peculado de uso, previsto en el artículo 388 del código penal, que reprime el uso de máquinas de la administración pública, para fines ajenos al servicio.

En tal sentido, es el legislador quien ha escogido la importancia de los deberes infringidos, que son materia de reproche penal. La pregunta es si puede el juez reconstruir tales criterios y definir cuáles deberes son importantes para el derecho penal, y cuáles no. Si la respuesta es positiva, estaríamos ingresando en una zona invasiva de construcción legislativa que, sin discusión alguna, le está vedada al órgano decisional.

Si en el caso concreto, no se presentaran descargos individuales de imputación, como supuestos de error, al actuar en la creencia que los usos cotidianos y mínimos de los instrumentos, carecen de antijuridicidad; o alguna causa de justificación, en atención a la ponderación de perder un proceso judicial en el que se discute un conflicto de bienes jurídicos importantes, por exceso de la oportunidad procesal para presentar determinada petición escrita, frente al uso momentáneo y fugaz de una máquina que no implica una desviación del funcionamiento de la entidad misma; entonces se tendrá que aceptar la consecuencia jurídica legislativamente establecida.

Ello, tomando en consideración que el fundamento de la sanción en los delitos contra la administración pública, se encuentra en la infracción de deber institucional, que, en este caso, reside en la obligación de cautela del patrimonio estatal, por parte del funcionario. De tal manera que, cuando el funcionario utiliza un bien público que no le pertenece, privatiza su función y se convierte en un particular interesado, conductas que han sido escogidas por el legislador como disvaliosas, en el artículo 388 del código penal.

Por ejemplo, si un particular usa momentáneamente un bien mueble ajeno y luego lo devuelve, el derecho penal reacciona, reprochándole la comisión de un delito de hurto de uso, previsto en el artículo 187 del código penal, no importando el valor del bien ni el tiempo del uso. Luego, un funcionario público, que además del deber general de no interferir ilegítimamente en la esfera de dominio ajena, está vinculado a un deber especial, con la institución Estado, correspondiéndole su protección, no parece razonable que no responda por el tipo penal, que precisamente construyó el legislador para reprochar tales conductas.

Si, aun así, la sanción supera cualquier criterio de ponderación razonable, entonces, el Juez tiene legitimado el camino para la inaplicación de la norma al caso concreto, a través de un control de constitucionalidad sobre la consecuencia jurídica, pero lo que no puede hacer, es modificar la norma, a partir de criterios generales, que provocan una redefinición legislativa.

  • Funcionario, esposo y padre (R.N. 1541-2012 Lima).-

Se trata de un delito de peculado de uso, por cuanto el Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, utilizó en beneficio propio y de terceros el vehículo que le fue asignado en razón de su cargo, a efectos de dejar a su menor hija en el colegio, y recogerla del mismo para llevarla a su domicilio, además de haber llevado a su esposa a la clínica en dos o tres oportunidades debido a su estado de gravidez. En el caso concreto, la Suprema Corte reflexionó lo siguiente:

Sexto: Que, de ser esto así debe indicarse que en autos se encuentra acreditado que en el periodo de imputación, el encausado Arturo Ernesto Delgado Vizcarra utilizó el vehículo que le fue asignado en su condición de Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos de dejar a su menos hija en el colegio, así como recogerla del mismo y llevarla a su domicilio; y haber llevado a su esposa a la clínica en dos o tres oportunidades debido a su estado de gravidez; sin embargo, conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente número cuatro mil doscientos noventa y ocho-dos mil doce-PA/TC del diecisiete de abril de dos mil trece, partiéndose de la premisa que no puede considerarse que cualquier uso que se haga del vehículo por una persona distinta del funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario hace de él; se concluye en el presente caso, que el accionar imputado al encausado puede ser aceptado o tolerado socialmente, debido a que no utilizó el vehículo asignado para fines personales de entretenimiento, políticos, delincuenciales u otros de naturaleza análoga (con lo cual se daría mal uso al vehículo asignado para labores propias de la función pública), sino para actividades personales y necesarias con los integrantes de su familia nuclear, que le eran importantes para desempeñar con normalidad el alto cargo público encomendado; por tanto, resulta razonable en su caso, la aplicación de la excepcionalidad de tipicidad prevista en el tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal.

La Suprema Corte, ha afirmado que el uso del vehículo oficial, para fines de traslado familiar, puede ser aceptado o tolerado socialmente. Sin embargo, el argumento adolece de justificación, pues la aceptación social no es tal, sino que se presenta como una reflexión con una amplia carga de subjetividad. Podríamos preguntarnos, cuáles son los límites de tal concepto y no encontraríamos claridad.

Al parecer, el examen previo debió dirigirse hacia la causa de atipicidad prevista en el tercer párrafo del artículo 388 del código penal, que excluye del juicio de desvalor, cuando los vehículos están destinados al servicio personal por razón del cargo. De tal manera que, de encontrar amparo en tal excepción, resulta totalmente intrascendente recurrir a fórmulas ambiguas y difusas que finalmente, no terminan comunicando nada.

Podríamos continuar con una variedad de casos, como los resueltos en la Casación 841-2015 Ayacucho, donde se atribuyó a dos funcionarios un delito de Negociación Incompatible, por haber favorecido en la compra de maquinaria agrícola, para acciones de prevención frente a la amenaza de una plaga (kikuyo), durante la exoneración de un proceso de contratación por situación de emergencia; afirmando la Corte Suprema que únicamente se evidenciaron en el caso concreto, defectos administrativos de carácter subsanable, que carecen de relevancia para el derecho penal.

Otro caso, el resuelto mediante la Casación 231-2017 Puno, en el que se calificó el delito de Negociación Incompatible, como un delito de peligro concreto, ya que «…debe ser interpretado de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad y la proporcionalidad de la represión penal»; como se afirma en el fundamento jurídico décimo quinto de la citada Casación.

Sin embargo, queda claro que el recurso a instituciones tan difusas, como ultima ratio, mínima intervención, fragmentariedad, subsidiaridad, insignificancia o adecuación social; no sólo generan sesgos de evasión del examen sobre la concurrencia de los elementos estructurales del injusto, sino que, además permiten interferencias invasivas en la definición del riesgo o deber institucional, para la construcción normativa, que está reservada al legislador.

No le está permitido al intérprete redefinir ni reconstruir la fórmula legislativa, al momento de la aplicación de la norma, teniendo el ejercicio interpretativo como espacio de actuación, los parámetros establecidos dentro del radio de acción del injusto. Afirmar lo contrario, implicaría la alteración del ordenamiento jurídico por sujeto no legitimado.

Si finalmente, el operador jurídico no se encuentra conforme con la propuesta legislativa –que por cierto está obligado a cumplir–, le corresponde realizar un control constitucional para su inaplicación al caso concreto [arts. 51 y 138 Const.; art. 14 de LOPJ], debiendo demostrar la derrotabilidad de la norma, por contravención con principios o derechos fundamentales.


[1] En los delitos de mera actividad, existirá siempre un resultado normativo, cual es, el desacuerdo y confrontación con la norma.

[2] La sentencia en mención, declaró inconstitucional el artículo 173 inciso 3 del código penal, modificado por Ley 28704, que reprimía con una pena privativa de libertad de veinticinco a treinta años, el acceso carnal con un menos de 14 a 18 años, sin importar el consentimiento de la víctima. Más allá de afirmar la vulneración del derecho al libre desarrollo a la personalidad de los menores de 14 a 18 años, la Sentencia resulta especialmente enriquecedora, respecto de los límites interpretativos del órgano judicial [F.J. 56 para adelante], de tal manera que el principio de legalidad se afecta, tanto por la exigencia de elementos no previstos legalmente, como por la exclusión de elementos típicamente pre establecidos.

[3] Sin embargo, cualquiera sea el tipo de interpretación al que se recurra (literal, sistemática, teleológica, histórica, etc.), su límite siempre será el radio de acción del injusto, legislado previamente.

[4] El artículo 51 de la Constitución Política, establece que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente…». A su vez, el artículo 138 señala «…En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior».

[5] Ahora es necesario distinguirlos de los delitos de corrupción entre privados, que más bien se encuentran dentro del capítulo de delitos contra el orden económico, por lo que manifiestan un ámbito de protección distinto.

[6] GARCÍA CAVERO, Percy. «Lecciones de Derecho Penal. Parte General». Editorial Grijley. 2008. Pág. 92-93.

[7] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. «Derecho Penal. Tomo I. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del delito y el sujeto responsable». Editorial Leyer. Bogotá, 2008. Pág. 416

[8] GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pág. 93.

[9] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. «Derecho Penal. Parte General».  Editorial Civitas. España, 2010. Pág. 169.

[10] Señala el profesor español: « […] En definitiva, el “principio” de mínima intervención constituye un programa de política criminal». [LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Op. Cit. Pág. 169]. En igual sentido, en la doctrina peruana, García Cavero, define el principio de mínima intervención como: «un aspecto político criminal que informa la intervención penal». GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pág. 92.

[11] Para el profesor Juan Antonio García Amado (2006), las reglas de interpretación dirimentes pueden ser de dos tipos: i) reglas de interpretación dirimente positivas, y ii) reglas de interpretación dirimente negativas. Explica el profesor español que: « [L]as reglas interpretativas negativas son las que eliminan alguna (o algunas) de las interpretaciones posibles, aun cuando pueda estar apoyada en uno o varios criterios interpretativos. Es decir, si las interpretaciones posibles de N son S1, S2…Sn, y si una regla interpretativa negativa es aplicable, quedará descartada una de esas interpretaciones posibles, por ejemplo, S1. Estas reglas interpretativas negativas son las que excluyen cierta interpretación prima facie posible por poseer cierta propiedad que la regla señala como causa de exclusión. Reglas interpretativas positivas son las que marcan la preferencia de una de las interpretaciones posibles, por poseer cierta propiedad a la que la regla alude como dirimente de su preferencia». [Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. «Interpretar, argumentar y decidir». En: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo (Suiza), 2006. Pág. 57].

[12] El artículo 263º del TUO de la Ley 27444, tipifica como falta disciplinaria el: «Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo». Inmediatamente, después señala de manera expresa, en su artículo 264º, que: «Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación».

[13] Se puede decir, por ejemplo, que en realidad el fundamento de la agravante está más relacionada con la mayor determinación del autor para sustraer un bien que se encuentra en un lugar en donde posiblemente pueda encontrarse a la víctima, quien generalmente estaría más expuesta si se decide a proteger su patrimonio.

[14] WELZEL, Hans. «Derecho Penal. Parte General». Roque Depalma Editores. Argentina, 1956. Pág. 63.

[15] WELZEL, Hans. «El nuevo Sistema de Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista». IBdeF Editores. Argentina, 2004. Pág. 87.

[16] ROXIN, Claus. «Sistema del hecho punible». Tomo 2. Editorial Hamurabi. Argentina, 2015. Pág.  219-220.

[17] ZAFFFARONI, Eugenio Raúl. «Tratado de Derecho Penal. Parte General». Tomo III. Editorial EDIAR. Argentina, 1981. Pág. 231.

[18] Consulta en enciclopedia virtual Wikipedia, en https://es.wikipedia.org/wiki/Carnaval_en_el_Per%C3%BA