Informe sobre prescripción adquisitiva del predio en posesión del Club Libertad de Trujillo

I. Consulta

El Club Libertad ha interpuesto demanda de prescripción adquisitiva de dominio contra la Municipalidad Provincial y Sociedad de Beneficencia Pública de Trujillo, con el fin que se le declare propietario del predio ubicado en calle San Martín 299, esquina de la calle Bolognesi cuadra 2 s/n, avenida España y calle San Martín, Centro Histórico de Trujillo, con un área de 23,533.97 m2, por lo que solicita que el abogado suscrito formule un INFORME en relación con el derecho que ampara la pretensión objeto de demanda, o no.

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II. Documentos a la vista para absolver la consulta

El abogado ha tenido a la vista las piezas procesales más relevantes que constan en el proceso de prescripción adquisitiva seguido en el Cuarto Juzgado Civil de Trujillo, Expediente N° 3566-2009, y que actualmente se encuentra en la Sala Civil de Trujillo, pendiente de resolverse la apelación interpuesta por el «Club Libertad».

Las copias fueron proporcionadas por los abogados del Club, por lo que en virtud del principio de buena fe, se asume que estos constituyen reflejo fiel del original, y sobre esa base se hace el análisis respectivo.

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III. Análisis doctrinal

1. La propiedad se manifiesta y consolida por la usucapión

El problema jurídico de la propiedad es conseguir un título definitivo, no solo conseguir una prueba. En tal sentido, ¿cómo saber quién es el propietario de cada una de las cosas que existen en la naturaleza física? Sin dudas, se trata de una tarea compleja, difícil, en la que no siempre hay certezas.

El problema de la propiedad se encuentra a la mitad de un debate filosófico de mayores alcances: ¿preferimos la verdad abstracta (lo absoluto) o la verosimilitud concreta (lo relativo)? La primera es, sin dudas, la opción racional, pues lo meramente probable suena a un torpe consuelo. Pero, ¿cómo lograr que esa verdad sea cognoscible? De forma perspicaz no se renuncia a la verdad, pero el sistema legal construye una adecuada a sus fines, por lo que se rechaza la verdad ideal, abstracta o metafísica; y se le reemplaza por una verdad pragmática, material o con base física. Por tanto, se construye una realidad racional y crítica que funda la verdad a través de un hecho social, ligado con la vida del hombre.

La usucapión se incardina con los aspectos más profundos del hombre, de la vida y de su concepción del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad física, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de lo materia sobre lo ideal, por lo menos en el ámbito de la propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas; más allá de idealismos o subjetivismos. Este principio justifica la usucapión, que a su vez se identifica con la propiedad[1].

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En efecto, la usucapión se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se trata de lo único que tiene existencia comprobable y cierta; por el contrario, los títulos de propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden atacarse, invalidarse o, finalmente, ponerse en duda, sea por porque el transmitente no es el real propietario sea porque el objeto no está individualizado, sea porque los actos de transmisión son confusos o inválidos. A diferencia de la titulación formal que puede ser o no-ser; en cambio, la posesión que funda la usucapión, es. De esta forma, el hecho social se convierte en la verdad jurídica. La usucapión es la propiedad[2].

La verdad –propiedad– se revela con la usucapión. La propiedad es la revelación, la cosa que se “des-oculta”; mientras la usucapión es el ente que lo revela. La usucapión se constituye en la realidad última de la propiedad; el cierre del sistema patrimonial de las cosas; por tal motivo, no tiene sentido decir que la usucapión es “apariencia” (¿apariencia, de qué?)[3], pues, a diferencia de la titulación formal, que puede estar (en el mundo) o no, en cambio, la posesión está aquí y ahora. De esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujeción que una persona ejerce sobre alguna porción del mundo, en su propio beneficio. Esta verdad que opera exclusivamente en el ámbito físico, se convierte en la verdad jurídica.

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Esta verdad no es casual ni azarosa. El Derecho es técnica de la realidad, y si bien tiene una base racional y económica, sin embargo, nunca es meramente especulativa o de filosofía teórica. Si el Derecho es una técnica referida a los hechos del hombre, en conexión con la realidad, entonces las llaves que cierran el sistema, que además eliminan los conflictos y que se convierten en la base de la construcción jurídica, deben contener también un elemento decisivo de la fenomenología humano-material; en este caso específico, la posesión[4]. Conforme Ortega y Gasset, la interrelación entre el hombre y las cosas se da en el ámbito de la vida; y uno no es separable del otro[5].

La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo[6], mientras la posesión es el trabajo del hombre aplicado a las cosas, entonces, la posesión es la causa moral y jurídica de la propiedad, es decir, su fundamento último, por lo que se trata del fenómeno social que se erige en su esencia y basamento. Por tanto, no es de extrañar que el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto requiere de una u otra manera de la posesión (apropiación, tradición, usucapión). De esa forma, la propiedad no es otra cosa que la posesión vestida por el tiempo (usucapión), conforme ya lo había dicho Savigny hace dos siglos.

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La prescripción adquisitiva, o usucapión, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesión autónoma y sin dependencia de otro, que extiende por un largo período de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradicción. El título es un medio para lograr el fin; y en esa perspectiva, la posesión (fin) tiene un lugar de primacía. El evento de la realidad que configura la propiedad no es cualquier hecho, sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma. La ontología de la propiedad (su “ser”) se encuentra en su propia finalidad, por tanto, la posesión, en forma simultánea, es la causa y fundamento del dominio sobre los objetos de la realidad externa. La usucapión no es una reliquia histórica de otras épocas, ni un “mal menor” ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues se trata de la institución jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y social, le da concreción y efectividad. Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que en la posmodernidad es objeto de críticas[7], por lo menos por un sector de su doctrina. En tal contexto, debe tenerse en cuenta que los teóricos del liberalismo jurídico, por ejemplo, reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sería eficiente, por lo que se necesita un sistema mixto que combine el registro y la posesión[8].

2. Fines de la usucapión

Las instituciones jurídicas son utilitarias, y la usucapión no es una excepción, por lo que se hace necesario determinar sus fines.

2.1 Usucapión como legitimación de acción, y no de origen

El conflicto que plantea la usucapión se presenta del siguiente modo: el propietario (con título formal) desea conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situación de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos posiciones prevalece?

Las soluciones extremistas deben rechazarse de plano.

Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los derechos de “papel”, olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la riqueza, por lo que daría origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda asegurarles la adquisición de una titularidad. En buena cuenta, sería premiar al ocioso especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando la usucapión se prohíbe o cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuación (plazo legal de cuarenta años, como existía en el Código Civil de 1852). Por su parte, la exagerada protección de la posesión daría lugar a la disolución del concepto de propiedad, ya que ambas figuras terminarían confundiéndose con el problema social que ello también implica. En efecto, una posesión por tiempo reducido que termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder el bien por las consecuencias negativas de la posesión ajena; y finalmente solo lograríamos incentivar la violencia, pues la tenencia podría devenir en titularidad al poco tiempo, sin el necesario espacio temporal de reposo que asienta las situaciones de la vida.

Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista. Si bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho, también existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado, conflictivas, inciertas y abstencionistas. Nuevamente el Derecho se muestra como técnica de ajuste entre dos posiciones extremas; como difícil equilibrio en una balanza que pondera el drama de los seres humanos.

El tema tiene diferentes implicancias, desde filosóficas hasta políticas. ¿La regla legal dura e inflexible debe ceder ante la fuerza de los hechos? La respuesta debe ser cautelosamente afirmativa, pues la usucapión es un ejemplo más de que el derecho se compone finalmente de hechos, sucesos reales y de vida en relación, actuante y dinámica, pero siempre que se trate de hechos ya consolidados. En efecto, el tiempo, como gran hacedor y destructor de cosas, genera duda y sospecha sobre los títulos formales más pretendidamente seguros, y consigue potenciar la posesión más insegura. En esa ponderación de posturas contrapuestas, se requiere poner punto final, cierre y clausura a los debates interminables sobre la titularidad de los derechos. La disparidad entre el hecho (posesión) y el derecho (propiedad) ocasiona que la primera se asiente fuertemente en el sentir humano como si fuese derecho, si es que no cuenta, incluso, con títulos para reclamar la cosa. Mientras que la segunda se vuelve en una rémora insostenible para el progreso y el desarrollo[9].

En efecto, los fenómenos normativos, como el derecho, la ética o la religión, requieren legitimarse en la sociedad para no ser meros actos de fuerza, que, por ser tales, solo podrían mantener un orden precario mientras el garrote más fuerte se encuentre en manos del detentador del poder, aunque, en cualquier momento, ello podría cambiar; por tanto, una mejor forma de control se da con la aquiescencia, o, por lo menos, ausencia de oposición, de los destinatarios del poder, lo que exige legitimación de origen o legitimación de acción. Por el primero, son válidos los actos de la autoridad, o de los privados, en tanto son conformes con las reglas o prescripciones constitucionales, fundacionales o inmemoriales, lo que se pierde en el inicio de los tiempos o de la era. Por lo segundo, son válidos los actos por su ejecución actual, por el beneficio o utilidad que producen en el presente, sin importar su origen. En tal contexto, los actos sucesivos de transferencia, como el contrato y la herencia, son fruto de la legitimidad de origen, puesto que el derecho actual tiene su fuente en el titular primigenio, lo que significa sucesivas transmisiones de unos a otros, pero conforme a las prescripciones legales (por lo menos, de forma). Por el contrario, la usucapión, que ataca al propietario formal, no se legitima con el origen, el cual destruye o rompe, como ocurre con todas revolución, sino con el ejercicio efectivo, la realidad actual con la acción y los beneficios que da lugar.

La usucapión representa el triunfo del pragmatismo frente a la ingenua pretensión de la verdad absolutista.

2.2 Usucapión y seguridad jurídica

Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario pueda contar con un título seguro. En buena cuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?

Desde muy antiguo se advirtió que la determinación de la propiedad es un tema de gran complejidad, en tanto la adquisición a título derivativo exige la investigación preliminar sobre la titularidad del enajenante, pues, en este ámbito, rige el principio «nadie puede transmitir más derecho del que tiene»[10], lo que implica verificar la legalidad de toda la cadena de transmisiones que se ha realizado mediante actos sucesivos y válidos desde el propietario originario hasta llegar al actual (probatio diabolica)[11]. Sin embargo, la dificultad de tal evaluación[12], origina que el ordenamiento jurídico deba establecer un mecanismo dogmático de adquisición de la propiedad: la usucapión. De esta forma, la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos[13]. La importancia de esta figura, como esencia misma de la propiedad, es destacada por la jurisprudencia francesa en el ámbito de la acción reivindicatoria, en tanto el demandante solo vence al demandado poseedor, cuando aquel prueba su derecho con un título que sea más antiguo a la posesión del contradictor[14].

La usucapión permite normalizar las relaciones sociales a través de la concordancia entre el hecho y el derecho, que constituye el presupuesto para construir un orden jurídico legitimado. En el Derecho alemán se introduce este interesante concepto de «pacificación de la situación jurídica», que corre paralelo a la satisfacción de seguridad y estabilidad. Así se dice que: «Finalidad de la usucapión es dificultar situaciones duraderas de contradicción entre la situación posesoria y de propiedad y, con ello, simplificar la situación jurídica y pacificarla y, a la vez, completar la protección del tráfico. En este aspecto, usucapión y prescripción se asemejan»[15]. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva[16], tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social, como económico. En efecto, el ser humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento. Por otro lado, es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados, por lo que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza, la circulación de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre favorables al bienestar general.

No obstante, algunos dirán que la usucapión permite que los invasores terminen como titulares legales de un bien, y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin embargo, la otra salida, consistente en eliminar la prescripción adquisitiva, resulta claramente inconveniente y anti-económica. Es uno de los casos en donde el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto válido de transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado. Por tanto, en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria al dominio, vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos, superposición de áreas o cabida, doble matriculación registral, entre otras, no se tendría una solución concluyente, por lo que la indefinición de los derechos quedaría latente. Por tal motivo, es preferible la mala solución de un litigio, pero que solucione el tema en forma concluyente, antes que una buena salida que no llega. La definición de las cosas, en línea de principio, es un bien por sí mismo, y la controversia eterna, por el contrario, representa un mal social[17].

La usucapión es una solución de seguridad jurídica[18], por lo que, a través de ella, no importa, ya, el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes, ni la formalidad de los títulos o la individualización de los predios. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto de prueba de la propiedad[19], basado en el hecho fenoménico incontrastable de la posesión por un largo período de tiempo. Es el triunfo de un aparecer que, por razones sociales y económicas de primera magnitud, se impone como verdad. El legislador de cualquier época (pasado, presente y futuro) se pregunta si puede mantener la protección de un propietario ausente por tiempo indefinido, o si alcanzado un determinado plazo, ya es preferible tutelar al poseedor e investirlo como domino.

2.3 Usucapión y economía

La prescripción adquisitiva no solo cumple una relevante función de seguridad jurídica, sino, que hace posible un fin, tan importante como el anterior, de impulso de la producción con miras en la economía. La sola seguridad o certeza de las relaciones jurídicas no es admisible[20]. Por tanto, ¿cuál es la base económica de la usucapión? Con esta figura se privilegia la actividad económica, la gestión productiva, frente a la inacción dañina. La prescripción adquisitiva incentiva los actos de inversión y de explotación económica del bien, pues la producción y el trabajo finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que pone trabajo y capital[21]. La usucapión es una consecuencia beneficiosa para el sujeto que usa y disfruta de los bienes, pues, el dominio se justifica en el esfuerzo; mientras que el propietario inactivo es castigado, en tanto su omisión perjudica a la economía en general, pues deja que la riqueza se mantenga improductiva.

La prescripción adquisitiva se explica, no solo por la seguridad jurídica, sino, también, y fundamentalmente, por la racionalidad económica. ¿Por qué el Estado –suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La razón es simple: la atribución de la riqueza solo se justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar colectivo. Solo recientemente se habla de la función social de la posesión, como elemento característico y base de la ordenación jurídica de los hombres en sus relaciones con referencia a las cosas materiales. En tal sentido, el derecho no puede desligarse indefinidamente de su ejercicio[22]. Por algo, ya habíamos dicho que, en último término, la causa justificativa de la propiedad es la posesión. Incluso para el razonado Análisis Económico del Derecho, la usucapión (o adverse possession, cómo se le llama en lengua inglesa) tiene un claro sustento económico que la justifica, pues, de esa manera, se impide que los recursos valiosos queden ociosos o improductivos por mucho tiempo. La regla legal busca, entonces, desplazar los bienes de la inactividad a los usos productivos[23].

La usucapión hunde sus raíces en el ámbito social y colectivo, por lo cual se identifica con la propiedad misma. Así, la prescripción adquisitiva responde a la eterna necesidad moral de justificar la titularidad de unos y el despojo de los otros, lo cual se basa en el trabajo y esfuerzo individual. La posesión es trabajo; y el desarrollo personal, familiar, social y nacional se fundamenta en ello. La obligación de producir y explotar la riqueza es un imperativo que surge de la colectividad misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y abandonados. Por su parte, la posesión representa la situación dada, el statu quo, la estabilidad de las relaciones sociales y económicas que llegado un punto en el tiempo da lugar al mejor título adquisitivo[24].

2.4 Usucapión y sanción

La usucapión no se consolida con la sola posesión de un sujeto ajeno, sino requiere la permanente y continuada desatención del propietario, que ni siquiera se molesta en formular una reclamación seria para lograr la recuperación del bien. En efecto, si la riqueza existe para el aprovechamiento individual y social (conforme al “bien común”, según el artículo 70 de la Constitución), entonces es lógico suponer que la conducta de desprecio para sí y para los demás, que implica el descuido de las cosas propias, debe producir una consecuencia desfavorable en el titular, y que no puede ser otra que la pérdida del derecho. El abandono tácito de la riqueza material es una señal objetiva que no se la necesita, que no se la valora, que le resulta superflua e intrascendente al propietario; sin embargo, en forma contrapuesta, existe otro sujeto que aprecia y aprovecha la cosa.

Estos dos comportamientos, radicalmente opuestos, producen una aguda tensión en las relaciones sociales que debe producir un punto de quiebre: una vez transcurrido el plazo legal de posesión, más o menos extenso, entonces debe reputarse el abandono del propietario, en consecuencia, su conducta se convierte, por tipificación legal, en un acto negativo al orden social, en una voluntad rebelde y contraria a los postulados del bien común, en una rémora para el desarrollo económico y productivo de la sociedad; en suma, un atentado contra la pobreza ajena.

¿Qué hacer con ese comportamiento anómalo? No existe otra alternativa que modificar el centro de protección, pues el antiguo propietario pierde la bendición del Derecho, con lo cual queda en claro que su conducta no es moralmente aceptable, máxime en un mundo en el que aún existen pobres, necesitados y desfavorecidos por la fortuna. La conducta éticamente reprochable es castigada por un Derecho civil de tinte humanista.

2.5 Conclusiones

En buena cuenta, la usucapión se fundamenta en los siguientes fines:

  1. Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titularidades sobre las cosas, basado en el fenómeno de la posesión[25].
  2. Obligación de disfrute de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa.
  3. Modelo ético en la atribución y pérdida de las cosas materiales, en cuanto el propietario abstencionista que no hizo reclamo alguno por la posesión ajena, entonces se le tiene por renunciante; y no existe dilema moral si el propio titular desatiende y abandona sus bienes.

La tríada de fines tiende hacia lo mismo: la pacificación de las relaciones sociales,  mediante la identificación entre el hecho y el derecho; sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad[26]. El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan conflictos cuando el poseedor consolidado no es propietario[27]

3. Elementos constitutivos de la usucapión: Posesión, tiempo e inacción

La usucapión puede catalogarse como hecho jurídico preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, el sistema legal deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más bien, se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de atribución absoluta de la propiedad, por cuya virtud, todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos[28].

La prescripción adquisitiva se consuma con los siguientes elementos constitutivos:

  1. La posesión como elemento de realidad, en cuanto el trabajo, el disfrute, o la posesión, llevan a la propiedad, y viceversa; por tanto, la propiedad nace y se conserva por el trabajo.
  2. El transcurso de un largo período temporal constituye el elemento de seguridad, pues, el tiempo todo lo vence; por lo que crea y destruye derechos mediante la consolidación de las situaciones de la vida largamente reiteradas. Por tal motivo, la antigüedad es el mejor título para afirmar situaciones de contenido jurídico.
  3. Por último, no basta la acción del poseedor, sino también la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento de moralidad, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio, aun en contra de su voluntad.

El art. 923 C.C. define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facultades de uso y disfrute, es decir, la propiedad confiere la posesión legítima, por tanto, el primero es un medio, en tanto, la segunda es su fin. La riqueza material existe para que el sujeto la aproveche, y, con ello, se genere más riqueza en beneficio general; por el contrario, si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, luego de un plazo razonablemente extendido. Los propietarios abstencionistas quedan excluidos, en tanto los bienes, en ese caso, no cumplen fin social o económico alguno, dejándolos improductivos[29]. En buena cuenta, la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho, en tanto, la propiedad se justifica gracias a la posesión, pues, el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cuál es, el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlo. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces resulta evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, en tanto, la primera existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda[30].

Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo extendido, pues, de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal, desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor del gestor se impone por sí misma. La usucapión reconoce que el tiempo es su más poderoso aliado, pues, como dijo el jurista alemán Windscheid: «el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, sólo por eso, como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea»[31].

El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cuál es, la extinción de dominio. De esta manera, la figura no es una solución de pura seguridad, sino de carácter ético, pues, el sistema se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y de la riqueza en general. La inacción es el fiel de la balanza que la inclina al poseedor[32].

Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva están vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor, pues un bien entra en el circuito de uso, disfrute y producción, lo cual está vinculado con los requisitos de la posesión. Asimismo, la usucapión se justifica, también, como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica de la cosa[33]

4. La usucapión se configura como “hecho”

La doctrina peruana adolece, hoy, de profundas desviaciones y confusiones que la hacen perder la perspectiva de las cosas. Esto podemos ejemplificarlo con un autor que sostiene la necesidad que la usucapión requiera la sentencia del juez y la inscripción constitutiva, pues de esa manera se logra oponibilidad y seguridad jurídica[34]. Este argumento es insostenible, de acuerdo con dos ideas-fuerza.

La primera se vincula con la naturaleza de la usucapión como “hecho”, por lo que debe reconocérsele y regulársele en ese contexto, bajo pena de vaciar de contenido a la figura. La prescripción se configura como suceso real, visible, notorio, que vive en el mundo fáctico, y que más bien se opone a los títulos formales o solemnes de adquisición. Por tal motivo, no puede exigirse que la existencia de un hecho de la vida deba cumplir los requisitos de un título formal (sentencia e inscripción), porque tal imposición la desnaturaliza. Supongamos que se dijese que la unión de hecho solo es reconocida si se produce una inscripción en la municipalidad, previo un trámite formal. Entonces, el hecho, simplemente se habría convertido en título solemne, y ninguna diferencia tendría ya con el matrimonio. Por tanto, la regulación de la convivencia perdería sentido, pues el hecho ya no sería tal, sino un conjunto de requisitos burocráticos. En buena cuenta, los hechos jurídicos que la ley reconoce, tal como la usucapión o la convivencia, no pueden condicionarse a la existencia de documentos formales o títulos solemnes, pues en tal caso su propia existencia carece de justificación. Por lo demás, el sistema jurídico terminaría regulando los formalismos, y no la realidad material de la vida. Ello traería el grave problema de un ordenamiento basado en trámites. El resultado no sería otro que la deslegitimación del orden jurídico. La segunda idea recuerda que la riqueza material solo se justifica si se la utiliza y disfruta; por tanto, de nada sirve conceder titularidades con nulo contenido económico, y que más bien representan una pesada carga para la sociedad. La usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento, produzcan y circulen para beneficio general.

En consecuencia, la ontología de la usucapión es ser un “hecho”, que no puede condicionarse a la existencia de actos formales.

5. La función social de la usucapión

La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto en relación con un bien, sin límite temporal, y que exige de los demás el deber de no-interferencia[35]. El Tribunal Constitucional ha establecido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual, alude a que la ley le otorga un manto de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas[36].

Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho, sino que también constituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas “adquisiciones a non domino, donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del dueño, y muchas veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida le pueda ser imputable de alguna manera. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes:

  1. Las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administración pública.
  2. Las hipótesis irrazonables de adquisiciones a non domino, pues, la tolerancia indiscriminada de esta figura relaja la defensa del propietario, y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa;
  3. Las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes mencionada de “extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o por la administración”, porque en esta última existe actuación pública, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las “interferencias por causa extraña” hay un simple error que no se pretende como creador o generador de derechos. Es el caso típico de discrepancia entre el negocio jurídico inscrito y la propia inscripción; pues resulta absurdo que la mala actuación de la administración pública genere un derecho a favor de tercero.

Por otro lado, el sistema reconoce las interferencias legítimas contra la propiedad del titular, siempre que se funden en causa legal y se justifique en otros bienes o valores constitucionales que sean prevalecientes en tal situación. Es el caso, por ejemplo, de la prescripción adquisitiva o usucapión, abandono, reversión, pérdida de dominio por lavado de activos y distintos actos ilícitos, entre otros. En efecto, la ausencia de la usucapión daría lugar a propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes no tendrían incentivos para usar y disfrutar de la riqueza, pues en todo momento se encontrarían inmunizados frente a cualquier intromisión posesoria de terceros[37]. En tales circunstancias, el domino no ejercería la propiedad en armonía con el bien común, sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. Por ello, la ley contempla que la infracción del deber constitucional conlleva la extinción del dominio. En resumen, la riqueza material sirve para usarse y producir el disfrute individual con el consiguiente beneficio colectivo; mas no para acumularse o coleccionarse en contravención de los intereses generales.

6. Prueba de la prescripción adquisitiva

La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a reconocer a la usucapión como el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales de las personas sobre las cosas. Para lograr seguridad, siempre se requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin de las discusiones es, de por sí, un bien que el ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad, orden, incentivo del trabajo y esfuerzo, entre otros.

Pues bien, para que se constituya la prescripción adquisitiva se necesita de la posesión, como elemento de justicia, pues el trabajo y el esfuerzo es la causa de la propiedad; asimismo se necesita de un largo período de tiempo como elemento de seguridad, bajo el entendido que el esfuerzo continuo y por un lapso temporal extendido hace que la adquisición quede consolidada; por último, el círculo se cierra con el elemento de sanción, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del titular justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad.

El principio general en materia probatoria le impone la carga de la prueba a quien alega el hecho, por tanto, el actor (poseedor) tiene que aportar los medios de prueba referidos a los hechos constitutivos de la prescripción adquisitiva.

Los medios de prueba son los instrumentos utilizados por las partes para trasladar los hechos a la presencia del juez[38]. En el sistema procesal civil peruano rigen los principios de libertad probatoria -en principio, las partes deciden las pruebas que se aportan, salvo el caso de las pruebas de oficio- y de valoración razonada por virtud de las reglas de la sana crítica -apreciación racional y conjunta de la prueba-, por lo que se descartan los sistemas rígidos, tasados o formalistas de la prueba. Por tanto, si los elementos de la usucapión son: la posesión cualificada (en concepto de propietario, pacífica, pública y continua), el tiempo y la inactividad del propietario, entonces la prueba aportada por el actor deberá versar sobre dichos presupuestos, pues la prescripción adquisitiva es un hecho jurídico complejo, que requiere la existencia de todos y cada uno de sus elementos. Por otro lado, y en sentido inverso, el demandado buscará contradecir cualquiera de los requisitos constitutivos de la usucapión, aunque sea uno de ellos, con el fin de desvirtuarla.

Enseguida haremos un análisis de la prueba que debe solventarse en cada uno de los presupuestos que configuran la usucapión.

6.1 Prueba de la posesión

La usucapión requiere de posesión, que puede definirse como el control autónomo, voluntario, estable y que permite el uso y disfrute de un bien[39]. Sin embargo, la sola posesión no es suficiente, pues se requieren algunas condiciones adicionales (arts. 950 CC), tales como la posesión en concepto de dueño, y que sea pública, pacífica y continua

La posesión no se presume, por lo que el actor deberá realizar la actividad procesal destinada a persuadir al juez sobre la existencia de esta situación de hecho. Si la posesión es la materialidad sobre las cosas, entonces la prueba debe concentrarse en la evidencia de actos materiales que denoten el control autónomo y permanente sobre el bien, cuya autoría corresponde al poseedor, representantes o dependientes. En tal sentido, se señala como actos posesorios naturales: el cultivo, la edificación, la percepción de frutos, el deslinde, las reparaciones, la acción de cercar o alambrar, las operaciones de mensura y el amojonamiento, entre otros[40]; por otro lado, son actos posesorios mediatos: los negocios jurídicos destinados a ceder el uso y/o disfrute del bien a cambio de obtener una renta o algún aprovechamiento.

Los medios probatorios típicos que sirven para acreditar la posesión son los siguientes: declaraciones juradas y recibos de pago del impuesto predial o arbitrios municipales,  contratos que se refieran al inmueble o que lo señalen como domicilio, recibos de pagos por los servicios públicos domiciliarios del bien, documentos públicos, como escrituras notariales, en los cuales se haya utilizado la dirección del bien como domicilio; construcciones levantadas y recibos de pago por la asesoría técnica o de la adquisición de los materiales de construcción; licencias o autorizaciones tramitadas ante la autoridad municipal o administrativa para distintos fines, especialmente de edificación o instalación de un negocio; constancias de posesión emitidas por organizaciones oficiales o representativas de los pobladores; recibos de arrendamiento girados en calidad de arrendador; declaraciones testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimientos administrativos o judiciales que haya seguido el poseedor y en los que la controversia gire sobre la ocupación del bien, o por lo menos se indique el domicilio fehaciente del actor; certificados domiciliarios o inspecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada, o actas que hayan sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso; constataciones notariales de cualquier tipo, pero vinculadas con el bien; entre otras.

Nótese que muchas de las pruebas enumeradas son de carácter indirecto, es decir, no están enfiladas a la acreditación del hecho controvertido, sino que permiten probar un hecho que solo en forma deductiva suponen la existencia de la posesión. Por ejemplo, el pago de los servicios públicos de agua potable o energía eléctrica, solo constata que el sujeto es deudor de una relación jurídica de consumo y que ha cumplido con el abono correspondiente, sin embargo, en forma indirecta lleva a inferir que dicha persona debe poseer el bien, pues tiene acceso a los recibos que se entregan al domicilio, y además cumple con los pagos mensuales, lo que demuestra un interés evidente por contar con la prestación que realizan las empresas concesionarias. La misma situación se presenta con la licencia de obra, porque esta solo acredita la solicitud de autorización para levantar una edificación, pero ello permite deducir que el solicitante es poseedor del predio sobre el cual se ha realizado la construcción.

Ahora bien, la usucapión nunca deja de ser un hecho, aun cuando se le reconozca jurídicamente, y por ello la prueba de su existencia siempre debe tener en cuenta este dato. En otras palabras, la prueba no puede ser formalista o ritualista, salvo que se renuncie a conocer la verdad material. Un caso particular ocurre cuando el demandante solo presenta un contrato para acreditar la posesión, lo que no es suficiente, pues la celebración del acto jurídico, por sí solo, no implica una incidencia posesoria, por tanto, se requiere medios probatorios que vinculen materialmente al sujeto con la cosa, para lo cual una excelente prueba son las declaraciones en expedientes judiciales o administrativos, con cierta antigüedad y en periodo que no sea sospechoso de fraude, esto es, con mucha anticipación a la demanda de prescripción adquisitiva[41]

Otro caso se presenta cuando un poseedor paga los recibos del impuesto predial, pero girados a nombre del propietario. ¿Es relevante? En realidad no, pues la prueba busca acreditar la simple posesión, y no la conformidad con el derecho, que justamente se presume ausente en el caso de la prescripción adquisitiva. En tal caso, bastará que el actor tenga en su poder los recibos, porque ello hace presumir que los pagó, y que a pesar de estar girados a nombre de tercero, sin embargo, él sí tuvo acceso a dichos documentos por efecto de estar en la posesión del bien. Aunque suene paradójico, eso genera mayor convicción en la situación del poseedor, pues la única forma por la que este cuenta con los recibos es porque ocupa el bien. La hipótesis contraria no sería tan convincente, pues si los recibos aparecen a nombre del supuesto poseedor, entonces podría ser factible que este los haya recabado directamente de la oficina municipal, sin tener control alguno o dominación sobre la cosa. Por tanto, podría tratarse de una simple “apariencia” basada en documentos, pero que no tuviese sustancia. Esa estratagema, sin embargo, no sería posible -en teoría- si el poseedor paga recibos ajenos ya que no habría forma de tener acceso a dichos documentos, salvo que realmente sea poseedor; y en ese caso, la presentación de los recibos es una buena prueba de la posesión. En tal sentido, queda claro que el formalismo se descarta para el caso de la prueba de la usucapión[42], esto es, no puede rechazarse que el recibo a nombre ajeno se convierta en prueba idónea, y todavía más eficaz, de la posesión. Sin embargo, la falta de inscripción como contribuyente del impuesto predial puede poner en duda la posesión en concepto de propietario. En el caso de los servicios públicos la conclusión es diferente, pues tales obligaciones pueden corresponder directamente al solo poseedor[43].

Un caso análogo se presentaría cuando el demandante pretende la usucapión de parte de un inmueble de mayor extensión, pero sin la correspondiente desmembración. El formalismo haría inviable plantear siquiera la demanda pues el inmueble no se encontraría identificado o delimitado, según el caso; sin embargo, ya existe una ejecutoria suprema que casó la resolución recurrida en el entendido que la falta de independización no es obstáculo para el acceso a la justicia (Casación Nº 1165-2001-Lima). En efecto, el poseedor puede ejercer perfectamente actos posesorios sobre una porción del predio, por lo que la usucapión será declarada en cuanto a tal espacio.

La misma solución debiera darse para el caso de los recibos pagados por concepto de los servicios públicos domiciliarios (agua, luz, teléfono, internet), cuando estos no están girados a nombre del poseedor, pues, lo importante es el hecho posesorio y no la forma.

En resumen, la prueba de la usucapión es compleja, y no basta un solo elemento para generar convicción, máxime cuando se trata de un período tan prolongado (diez años para la prescripción extraordinaria), que exige que el actor cuente con diversos medios de prueba para fundar su pretensión. Muchas veces se presentan demandas en donde solo tiene relevancia la declaración de testigos, una partida de nacimiento o el documento nacional de identidad como únicas pruebas, lo que no puede ser suficiente para acreditar la existencia de un hecho jurídico tan complejo y extendido en el tiempo. Peor aún si se trata de una prueba de las llamadas “indirectas”, y por sí sola no pueden bastar para declarar fundada la demanda[43].

La Corte Suprema lo ha declarado así en diversas ejecutorias:

  1. “La constancia de posesión no es idónea para acreditar dicho derecho, al no estar corroborada con otros medios probatorios que formen convicción total” (Casación N° 264-1998-Huánuco).
  2. “Los juzgadores no estiman que los recibos por servicios adjuntados, ni las demás pruebas admitidas y actuadas cumplan con acreditar las exigencias del artículo novecientos cincuenta del Código Civil, razón por la que se desestima la demanda” (Casación N° 1418-2002-Lima).
  3. “En tal sentido, el ad-quem ha soslayado que la parte demandante ha presentado diversos medios de prueba en los que acredita el ejercicio de actos de control autónomo respecto al bien litigioso, incluso viene pagando arbitrios según fluye de los medios de prueba aparejados a la demanda, y, según refiere (en su demanda) han construido un cerco perimétrico y han contratado servicios de guardianía, hechos que no han sido compulsados por la Sala Superior” (Casación N° 995-2013-Lima).

Por tanto, se requiere que existan diversos elementos de juicio, abundantes y coincidentes, que permitan arribar a la misma conclusión. Sin embargo, una circunstancia de gran valor es que el demandado –propietario con título formal– reconozca en forma expresa o implícita la posesión ajena, lo que puede ocurrir si no niega este hecho en el escrito de contestación. Por ejemplo: “la demandada (…), al contestar la demanda, no niega la afirmación de la actora, en el sentido que celebraron un contrato de compraventa, ni tampoco rechaza su posesión, guardando silencio sobre ambos aspectos, (…) un hecho probado al interior del proceso, pues nadie lo discute, es que la posesión la ejerce la demandante” (Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 12 de septiembre de 2013, con ponencia del autor, Expediente N° 13024-2009). En efecto, la posesión puede quedar probada si el demandado no discute este hecho, limitándose a cuestionar algunas de las características de la posesión ad usucapionem, como la condición de pacífica; en tal caso, el debate judicial queda circunscrito al punto controvertido, mientras la posesión se tiene por comprobada[45].

Por el contrario, un caso de deficiente valoración de la prueba posesoria se observa en la sentencia de la Sala Superior de Ayacucho, de fecha 07/8/2014, en la que exige “construcciones terminadas” para entender que existe posesión: “Si bien es cierto de las tomas fotográficas de folios 34-47 se aprecia que el personal del demandante habrían estado realizando trabajos de excavación de zanjas, así como el aprovisionamiento de piedras y adobe con fines de construcción, sin embargo, se tiene que estos trabajos apenas se estaban iniciando”. En realidad, la posesión solo exige solo el bien mediante actos materiales, sin necesidad de concluir la ejecución de las obras.

[Continúa…]

Descargue en PDF el Informe sobre prescripción adquisitiva de predio en posesión del «Club Libertad», ubicado en el centro histórico de la ciudad de Trujillo


[1] “Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clásicos tendía a valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, según criterios objetivos, sólidos y sencillos, de manera tal que la interpretación y la actuación del derecho estuviera siempre basada en fundamentos robustos y no en las bases frágiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto, empero, no significa que la jurisprudencia clásica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia voluntad constituía una categoría objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo tomado aisladamente”: DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, traducción de Fernando Hinestroza, p. 60.

[2] “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (…) La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, T. I, p. 143.

[3] En este error incurre PASCO ARAUCO, Alan. “La suma de plazos posesorios en la prescripción adquisitiva de dominio”, Actualidad Jurídica, N° 229, Lima, diciembre 2012, p. 57: “significa que la apariencia jurídica se transforma en realidad jurídica cuando ha tenido una prolongada relación temporal”. Esta opinión parece suponer que la posesión es una apariencia que se convierte en propiedad. Falso. La posesión es realidad material, de puro hecho, pero no apariencia. La posesión, por sí sola, es. En cambio, la apariencia no-es. Una cosa es la “sola apariencia” (parece, pero no es) y otra “el aparecer” (la externalidad de una cosa). Por tanto, lo que el poseedor aparenta o no, es irrelevante. Por otro lado, si se piensa que la posesión es “apariencia de la propiedad” entonces se incurre en la falacia de Ihering, que la doctrina moderna rechaza y refuta en forma contundente, en tanto la posesión es autónoma, se protege por sí misma, y no por su relación con otra figura jurídica.

[4] La fenomenología humano-material implica que en el hecho interviene lo social, lo humano. En el Derecho no tiene cabida el simple mundo de las cosas, como si ocurre en ciencias como la astronomía o la matemática, pues siempre se necesita la presencia determinante del hombre. En tal sentido, la posesión es un hecho observable en la realidad, pero que necesita la voluntad y acción del hombre.

[5] “El idealismo tiene perfecta razón al afirmar que yo no puedo saber de las cosas más que en tanto en cuanto estoy presente en ellas. Las cosas -al menos en cuando yo las sé y tiene sentido hablar de su realidad- no pueden ser independientes de mí. Pero, en lo que no tiene razón es en afirmar la independencia del sujeto. No puedo hablar de cosas sin yo; pero tampoco de un yo sin cosas. Yo no me encuentro nunca solo, sino siempre con las cosas, haciendo algo con ellas; soy inseparable de las cosas, y si estas me necesitan, yo las necesito a mi vez para ser. De un modo igualmente originario y primitivo, me encuentro con mi yo y con las cosas. La verdadera realidad primaria –la realidad radical– es la del yo con las cosas. (…) Y no se trata de dos elementos –yo y cosas- separables, al menos en principio, que se encuentran juntos por azar, sino que la realidad radical es ese quehacer del yo con las cosas, que llamamos la vida. Lo que el hombre hace con las cosas es vivir. Ese hacer es la realidad con que originariamente nos encontramos, la cual no es ahora ninguna cosa –material o espiritual, porque también el ego cartesiano es una res, si bien cogitans-, sino actividad, algo que propiamente no es, sino que se haceLa realidad radical es nuestra vida. Y la vida es lo que hacemos y lo que nos pasa. Vivir es tratar con el mundo, dirigirse a él, actuar en el él, ocuparse de él”: MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofía, 26º edición, Editorial Revista de Occidente, Madrid 1974, pp. 434-435.

[6] La posesión es trabajo, es riqueza, es el origen de la propiedad. Así lo dice la doctrina: “El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas por medio del trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su parte, propiedad y contrato. La sociedad de división de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda intercambiar con la propiedad de otro”: SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción de Luis Villar Borda, p. 47.

[7] Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse en: EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea”, en BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Dirs.). La adquisición y transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña – Marcial Pons, Madrid 2009, p. 275. Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de una inscripción asentada en alguna oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular: MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traducción de Adolfo Posada, p. 147.

[8] Así: “Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel, y la propiedad solo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. (…) Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios”: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, FCE, México 2013, traducción de Eduardo L. Suárez, p. 144.

[9] Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definición jurídica de su titularidad. Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversión en los mismos, así como bajo precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulación. En tal sentido, la ausencia de una figura jurídica como la usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza.

[10] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, T. III, p. 330.

[11] NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, J.M. Bosch Editor – Julio César Faira Editor, Barcelona 1999, p. 240.

[12] Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico depende de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título”, Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978, p. 176. En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido.

[13] En la misma doctrina nacional, esta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos”: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”, Thémis. Revista de Derecho, N° 26, Lima 1993, p. 65. Nótese, sin embargo, que esta opinión confunde la función social y económica de la usucapión, que puede servir de prueba en los casos concretos, con la función jurídica, que siempre está dirigida a la adquisición de la propiedad.

[14] POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causante, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, EJEA – Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires 1950, T. I, V. III, pp. 171-172.

[15] WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, V. I, p. 698.

[16] El codificador español Alonso Martínez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas palabras sobre la finalidad de nuestro instituto: “Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos: sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortunas, quedan en inciertos todos los derechos, se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la anarquía y el caos y se hace imposible la vida social”: Cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, JM Bosch Editor, Barcelona 1996, p. 359.

[17] Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación, traería graves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea viable. En efecto, si la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas manos, pues allí falta la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado en forma explícita e impune.

[18] “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”: ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, p. 14.

[19] La sentencia de 23/10/2008, que dio lugar al Segundo Pleno Civil de la Corte Suprema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta dirección: “En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43).

[20] La doctrina portuguesa es contundente en esta opinión: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, 2º edición, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. 73-74.

[21] El padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, MAINE, Henry Sumner. El Derecho Antiguo, facsimilar de la edición de la Tipografía Alfredo Alonso, Madrid 1893, con traducción del francés de A. Guerra, Editorial Civitas, Madrid 1993-1994, T. II, p. 65, ha dicho que la usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólume en el Derecho comparado.

[22] “El destino natural de los derechos patrimoniales que recaen sobre las cosas, es el de que sean ejercidos. La explotación de los derechos patrimoniales es lo que les da su razón de ser. ¿Qué fin u objeto tendría un derecho que no se explota? Precisamente las normas jurídicas que garantizan tales derechos, han perseguido el que los hombres de una colectividad puedan satisfacer sus necesidades materiales ordenadamente; de ahí surgieron los derechos subjetivos. De manera que primero fueron las relaciones materiales con las cosas, y solo más tarde la regulación jurídica de ellas, es decir, los poderes jurídicos o derechos (titularidad). Pero el derecho patrimonial jamás adquirió autonomía frente a su ejercicio, ni la podía adquirir. Son, pues, dos procesos o etapas que es necesario distinguir cuidadosamente y dar a cada uno su legítimo valor: en primer lugar, la titularidad o derecho subjetivo en su aspecto estático; en segundo término, el ejercicio del derecho (poder de hecho) y que representa el aspecto dinámico. De estos dos procesos del derecho subjetivo, el más importante para la economía general es el dinámico, o sea el ejercicio del derecho”: VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, 3º edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, p. 178.

[23] COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía, traducción de Eduardo L. Suárez, FCE, México 1999, pp. 186-187.

[24] Con inmejorables palabras: “La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad -el territorio y las cosas- son realidades ontológicamente comunes, que parten de la apropiación colectiva de un territorio (soberanía). La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapión puede considerarse de esencia en la definición de la propiedad privada, porque define la propiedad como lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico en sí”: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, 2º edición, Editorial Comares, Granada 2005, p. 92.

[25] El derecho trata sobre los fenómenos sociales en relación con la naturaleza, por lo que justamente el criterio que se utiliza para la atribución de bienes lo constituye otro hecho fenoménico (posesión).

[26] Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, o a los “invasores” en el Perú, o a los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007, pp. 52-53.

[27] La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta índole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez más el conflicto social, que amenazó con desarticular a la naciente sociedad latina, fue la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano, 5º edición, Giappichelli Editore, Turín 1965, pp. 90-91.

[28] FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto, (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Milán 1985, p. 410.

[29] La posesión siempre tendrá sentido, por tanto, no puede compartirse la siguiente opinión: “Si en el futuro se lograra una formalización absoluta y un mecanismo de prueba sin errores sobre la existencia de los derechos, la posesión ya no tendría sentido, por lo menos no con la justificación que hoy es su principal fundamento. La aspiración es perfeccionar la prueba de la propiedad, para lo cual la tecnología es de gran ayuda. La posesión no es la meta; es solo la mejor fórmula que existe, actualmente, para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar de que algunos ilegítimos se beneficien con ello”: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la posesión”, en VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz, PUCP, Lima 2004, T. I, p. 716. En efecto, no se admite la tesis por la cual la posesión se justifica como prueba de la propiedad. Ihering se encuentra hace mucho tiempo superado en este tema. La posesión es más que una simple prueba. Se trata de la ontología, la esencia de la propiedad. No es que la posesión sirva a la propiedad, sino que la propiedad sirve a la posesión. Por tal motivo, incluso la titulación perfecta no impediría que la posesión se actúe en forma autónoma. Lo contrario es suponer que en algún momento las calidades de propietario y poseedor puedan coincidir. Pero eso es una vana ilusión, pues desconoce las bases mismas del sistema económico, sustentado en la disociación entre la propiedad de los capitales y el uso o la administración de los mismos. En otras palabras, la posesión siempre existirá, con o sin instrumentos de prueba de la propiedad.

Tampoco puede compartirse lo siguiente: “Enfrentando el problema operativo que tiene la propiedad -probar su existencia-, se optó por la solución consistente en la presunción de titularidad (como propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia y en la normalidad”: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”, en VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz, Op. Cit., T. I, p. 728. Luego agrega: “Por ejemplo, si el predio es usado por un ilegítimo, quien actúa como si fuera dueño a los ojos de todos, pero el verdadero propietario viene pagando los tributos municipales y algunos servicios públicos, ¿quién es el poseedor? Los dos ejercen de hecho algún atributo de la propiedad; sin embargo, los dos no pueden ser poseedores al mismo tiempo. Considero que recurriendo al fundamento de la posesión se puede responder a esta pregunta, atribuyendo posesión a quien mejor genera la apariencia de titularidad frente a terceros”: Ibíd., pp. 719-720. Con tal posición, el pago de impuesto predial convierte automáticamente al sujeto en poseedor, lo cual es inaceptable. ¿Qué control tiene sobre el bien en esa circunstancia? Simplemente ninguno. Por otro lado, esa es una interpretación forzada y con una finalidad cuestionable, pues termina favoreciendo a los Bancos, mineras, trasnacionales y demás, ya que todos ellos pagan impuestos y tienen inscripciones a su favor, lo que “genera la apariencia de titularidad frente a terceros”. De esta forma se perjudican los ocupantes de la tierra, los pobres, las comunidades, los pueblos indígenas. Ninguno de ellos sería “poseedor”, a pesar que inmemorialmente detentan el territorio, pero sí lo sería la trasnacional desde el extranjero, por solo contar con un “papel” extendido en una notaría, o porque se le puso un sello en una oficina pública.

[30] SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffrè Editore, Milán 2000, p. 9.

[31] Cit. DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid 1995, T. III, p. 699.

[32] Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de verdad dogmática, tales como que las adquisiciones derivativas (inscritas en el registro, por ejemplo) son las únicas exponentes de la legalidad; y consiguientemente habría que olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la posesión, el contacto con la tierra, etc. Esta apresurada perspectiva no tiene en cuenta que el dominio se ha adquirido, fundamentalmente, por guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de suelo no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usucapión, como hecho jurídico calificado de preclusivo, según palabras de Ángelo Falzea, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones.

[33] La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contradicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradición jurídica anglosajona.

En el Derecho inglés, por ejemplo, se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la LAND REGISTRATION ACT de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law, 7º edición, Lexis Nexis UK. Londres 2003. pp. 587 ss.

Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la adverse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según el STATUTE OF LIMITATIONS (Ley de Restricciones) de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law, 2º edición, Gill & McMillan Ltd. Dublín 1998, pp. 212 ss.

[34] En ese sentido: LOZANO LOZANO, Moisés Elías. “La oponibilidad en la prescripción adquisitiva”, Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 191, Lima Octubre 2009, pp. 72 y ss.

[35] “una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para alterar tal status normativo”: ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48.

[36] “7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política”: STC N° 5614-2007-AA/TC, de 20/3/2009, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña.

[37] “El orden jurídico protege a quienes con su actividad logran que los bienes cumplan la función social de productividad a que están destinados, porque no solo redunda en provecho individual, sino también en beneficio de la sociedad, y le brinda seguridad que –trascurridos los plazos legales- no será molestado en el ejercicio de esas facultades, porque habrá consolidado su situación, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente”: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción, 2º edición, Editorial Advocatus, Córdoba 2006, p. 87.

[38] SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “La prueba de las obligaciones”, en Estudios de Derecho Probatorio, Editorial Communitas, Lima 2009, p. 144.

[39] Con mayores detalles: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, Jurista Editores, Lima 2013, T. I, pp. 412-431.

[40] KIPER, Claudio. “Derechos reales y prueba”, en DE REINA TARTIÈRE, Gabriel (Coord.). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 216.

[41] Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 10 de julio de 2013, con ponencia del autor, Exp. N° 14272-2008: “En tal sentido, el solo documento llamado “compra” no acredita que la posesión se haya iniciado en 1959, máxime cuando el primer acto de vinculación del actor con el inmueble lo constituye una declaración jurada de impuesto predial presentada casi veinte años después, exactamente el día 26 de mayo de 1977 (fojas 5 del expediente principal), aun cuando el trámite se haya realizado ante una municipalidad incompetente, como la de Lima Metropolitana, pues el predio se encuentra en el Callao; y solo luego de ello, recién se advierte que el demandante presenta sus declaraciones impositivas con relación al inmueble, así como el pago de los servicios públicos (fojas 6 a 52 del expediente principal), pero antes de esa fecha (26 de mayo de 1977), no hay absolutamente nada, esto es, ninguna prueba de posesión. Por tanto, es imposible considerar que la posesión comenzó el 04 de mayo de 1959. Entonces, ¿cuándo comenzó la posesión del Sr. Castro? Pues bien, sobre el particular, debe tenerse en consideración que el antiguo propietario Augusto Osma Domínguez formuló denuncia penal contra Rosalía Castro Vargas, hermana del demandante, por presunto delito de usurpación, la que finalmente concluyó con una sentencia absolutoria, de fecha 13 de agosto de 1979 (fojas 64 del expediente acompañado N° 494-78), confirmada mediante resolución superior de fecha 19 de febrero de 1980 (f. 70).

Sin embargo, en el transcurso de este proceso se actuaron pruebas de gran relevancia para determinar el inicio de la posesión. En primer lugar, el juzgado penal practicó una inspección ocular con fecha 17 de octubre de 1978 (fojas 10 del expediente acompañado N° 494-78), en la cual se constató que el inmueble consistía en un lote de terreno, que “no presenta construcción estable alguna y en momentos de practicarse la diligencia con maderas se está ampliando un compartimento de madera que sirve de vivienda provisional para la inculpada, no se encuentra materiales de construcción en la misma salvo maderas para ampliar el compartimento indicado”. Este hecho permite afirmar, fuera de toda duda pues se trata de un acto judicial con todas las formalidades de ley, que el citado predio empezó a ser poseído poco tiempo atrás, lo que se ratifica con la declaración instructiva de la propia hermana del demandante, quien manifiesta que el bien empezó a usarlo seis meses antes de su manifestación de 27 de octubre de 1978, esto es, aproximadamente a partir de abril de 1978: “que me encuentro viviendo en ese inmueble como hace seis meses y que es falso que haya habido material de construcción en dicho inmueble, ya que cuando lo ocupé por orden de mi hermano no existían las cosas de construcción” (fojas 14 y 14 vuelta del expediente acompañado N° 494-78). Este reconocimiento tiene especial fuerza probatoria, pues proviene de una persona vinculada con el actor (hermana), formulada ante funcionario judicial y en periodo no sospechoso, pues la declaración se realizó más de treinta años antes de la interposición de la presente demanda. En segundo lugar, la posesión reciente de la hermana del actor, iniciada por orden de este, conforme ella misma reconoce, se confirma una vez más con su propia declaración instructiva, cuando señala que el terreno ya contaba con un cerco perimétrico, pero que ella no lo había levantado, ni conoce quién lo había efectuado, lo cual implica que tampoco fue obra de su hermano, el actual demandante: “cuando fue a vivir a dicho inmueble sí había una pared como cerco pero no sé quién la haya realizado” (fojas 14 vuelta del expediente acompañado N° 494-78). Por lo demás, las pruebas apuntan a que la pared fue levantada a finales del año 1977, conforme aparece de los recibos de compra de materiales de construcción (fojas 27 a 32 del expediente acompañado N° 494-78), y que efectivamente se trataba de un terreno sin otra edificación (declaración jurada de impuesto por terrenos sin construir y multa, a fojas 25 y 26 del expediente acompañado N° 494-78). En tercer lugar, el demandante solo presenta pruebas de posesión posteriores a 1978, como ocurre con la denuncia de daños a su vivienda que hace la hermana del actor, Rosalía Castro Vargas, con fecha 28 de agosto de 1979, ante la Delegación Policial de La Legua – Callao (fojas 78 del expediente acompañado N° 1357-92). En conclusión, la posesión del actor Luis Castro Vargas, en su caso a través de su hermana Rosalía Castro Vargas, se inició aproximadamente en abril de 1978, por los fundamentos expuestos en el presente considerando, lo que es coherente con la circunstancia que el demandante inició sus declaraciones juradas del impuesto predial en una época cercana (mayo del año 1977, a fojas 5), y que con anterioridad a esa fecha no tiene prueba alguna de la posesión, lo que no puede ser suplido con las declaraciones testimoniales practicadas durante la audiencia de pruebas, pues ninguna de estas aporta especificaciones sobre el origen de la posesión ni responden con detalles sobre el hecho controvertido”.

[42] Empero, si el poseedor no aparece como titular en el registro municipal de contribuyentes, entonces bien podría dudarse de su animus domini, por lo que deberá subsanar esta deficiencia con otro medio probatorio. El art. 505-2, in fine, CPC establece que: “el juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien”.

[43] Un ejemplo de superficialidad, sin tamiz crítico, es la siguiente opinión, basada en prejuicios o lugares comunes: “Para acreditar el animus domini se recurre comúnmente a la prueba del pago del impuesto predial –auto-avalúo-, que como se sabe es una obligación del propietario del bien. Tal prueba resulta en la actualidad cada vez más difícil, debido a la existencia de sistemas informáticos con los que cuentan los municipios, y a la identificación –en el catastro municipal- de los propietarios del bien, a efectos de editar los formatos para el pago del citado impuesto consignando en ellos el nombre del titular del predio”: LAMA MORE, Héctor. “La prescripción adquisitiva de dominio del poseedor mediato”, Diálogo con la Jurisprudencia, N° 117, Lima, junio 2008, p. 34. Con el criterio formalista que se cita, jamás podría adquirirse por usucapión cuando “no se pague el impuesto predial”, incluso por imposibilidad fáctica ante la negativa municipal. En buena cuenta, ni los recibos son necesarios o imprescindibles para vencer en el proceso de usucapión, ni tampoco son suficientes, pues se requiere de un conjunto probatorio que permita inferir la existencia de un control autónomo del bien.

[44] KIPER, Claudio. “Derechos reales y prueba”, Op. Cit., p. 216.

[45] Sentencia de la Primera Sala Civil de Lima, de fecha 04 de julio de 2013, con ponencia del autor, Exp. N° 38428-2009: “Décimo Cuarto.- Es un hecho comprobado que la asociación demandante entró a poseer el inmueble en virtud de la ley número 16423, de fecha 23 de enero del año 1967, por la cual se adjudicó a la parte demandante el bien materia de litis, llegándose a formalizar la transferencia mediante Escritura Pública de fecha
17 de Julio del año 1969 ante el Notario Público Jorge Eduardo Orihuela Iberico, conforme se aprecia de fojas 39 a 45. Este hecho se encuentra fuera de discusión pues así lo ha corroborado la parte demandada al contestar la demanda, en la cual señala que la actora se encuentra en posesión, pero arguye que esta no es pacífica (fojas 190). En suma, un hecho probado al interior del proceso, por reconocimiento de todas las partes, que la posesión que ejerce la Asociación demandante”.

14 Mar de 2018 @ 21:54