¿Incurre en delito de peculado el funcionario o servidor público que no rinde cuenta de los viáticos?

El 25 de mayo se publicaron las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, que abordó cuatro polémicos temas:
  1. El título de imputación del extraneus en un delito funcionarial.
  2. Los viáticos como objeto del delito de peculado.
  3. La participación en el delito de enriquecimiento ilícito.
  4. El incremento de remuneración ¿constituye delito de exacción ilegal o peculado?

A continuación hemos transcrito la discusión completa que se suscitó sobre el segundo tema. Al final se halla el link para descargar en PDF el acta completo.

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TEMA 2

LOS VIÁTICOS COMO OBJETO DEL DELITO DE PECULADO

¿Configura o no el delito de peculado la conducta del sujeto público que ante la administración no justifica el gasto del dinero recibido por concepto de viáticos?

Primera ponencia

No configura el delito de peculado debido a que la recepción de viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado. En consecuencia, la conducta del agente público debe dilucidarse en el ámbito administrativo.

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Segunda ponencia

Sí configura el delito de peculado. La no justificación del gasto de los viáticos recibidos tiene idoneidad para ser objeto del delito de peculado, siempre y cuando se verifique que el sujeto público no realizó la comisión del servicio encomendado.

Fundamentos

La primera posición, que es la desarrollada en los recursos de nulidad N° 260-2009, Loreto, 1886-2009, Lima y 4481-2008, Junín, sostiene que los viáticos que recibe el sujeto público para realizar una comisión de servicio tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado. Pues, a la entrega de viáticos acompaña una autorización al agente público para que este disponga del dinero recibido, ya sea de manera parcial o total, pues el trabajador, en puridad, está autorizado para utilizar el íntegro del viático que se le entregó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o lo haya efectuado de manera defectuosa. Estos supuestos deben dilucidarse en al ámbito administrativo y extrapenal.

En la misma línea argumental se encuentra el recurso de nulidad 4212-2009, Amazonas, resolución en la que, por mayoría, se declara la nulidad de la condena y se absuelve al imputado, para lo cual se reproduce el argumento referido a la naturaleza distinta de los viáticos, pero, además, se realiza una afirmación mucho más concluyente en el sentido de que “el rubro de los viáticos no puede constituir objeto del delito de peculado”. Asimismo, esta resolución suprema orienta a dilucidar estos casos en el ámbito administrativo.

Un criterio distinto se asume en los recursos de nulidad 889-2007-Lima, 2665-2008, Piura y 1315-2014, Lima, resoluciones en las que se considera a los viáticos recibidos por el sujeto público como efectos susceptibles de ser objeto del delito de peculado. Las citadas resoluciones resuelven en idéntico sentido al declarar no haber nulidad en sendas sentencias que condenan a los acusados por el delito de peculado doloso, quienes no rindieron cuentas, o lo hicieron deficientemente, de los viáticos que recibieron para realizar una comisión de servicio.

A su vez, dentro de las resoluciones que admiten la posibilidad de que los viáticos constituyan objeto del delito de peculado, existen diversos criterios para sustentar la relevancia penal de la conducta del agente. Por un lado, las resoluciones 889-2007-Lima y 2665-2008, Piura confirman la condena de los acusados, en la medida que estos no habrían realizado la comisión de servicio encargada; por otro lado, el R.N. N° 1315-2014-Lima, fundamenta la relevancia penal de la conducta en el hecho de que el acusado habría presentado documentos falsos para sustentar sus gastos.

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1. GRUPOS DE TRABAJO

En este estado, el doctor Juan Guillermo Riquelme Piscoya, Director de Debates de integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, concede el uso de la palabra a los señores relatores de cada grupo de trabajo a fin de dar lectura a las conclusiones arribadas en los trabajos de talleres, conforme se detalla a continuación:

Grupo N° 01: El señor relator Dr. Carlos Richar Carhuancho Mucha, manifestó que el grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, manifestando que “Primero.- No configura el delito de peculado debido a que la recepción de viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado en consecuencia, la conducta del funcionario público debe ventilarse en el ámbito administrativo. Asimismo, los integrantes por mayoría precisan que la problemática generada en este pleno no cumple con los estándares de la tipicidad objetiva, pues los verbos rectores consistentes en percepción, administración y custodia no son aplicables al tema de viáticos, por la naturaleza distinta de estos, tanto más porque la percepción como la administración y la custodia tiene una connotación estatal, es decir que dichos verbos rectores sólo lo realizan los funcionarios que se encuentran a cargo en forma permanente de los causales del estado”.

Grupo N° 02: El señor relator Dr. Richard Llacsahuanga Chávez, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos y tres (03) votos por la segunda ponencia, estableciendo que “Que no constituye delito de peculado la conducta del agente público que recibe viáticos y no rinde cuentas. Con la precisión que el grupo asume además que el supuesto de hecho planteado es atípico, debido a que el funcionario público no recibe los viáticos a título de administración, custodio o percepción. Es decir, no existe relación funcional entre él y los viáticos que recibe para el cumplimiento de un encargo funcional. A su vez, los tres votos que respaldan la segunda ponencia precisan que resulta posible la configuración del delito de peculado en los supuestos en que no se rinde cuentas de los viáticos que recibe y además, no cumple con la comisión que se le encargó”.

Grupo N° 03: El señor relator Dr. Oswaldo Simón Velarde Abanto, expreso que el grupo por UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo un total de siete (07) votos declarando que “No rendir cuentas de los viáticos no se subsume en el tipo penal de peculado. Por otro lado, no hay coherencia entre la primera y segunda ponencia y deberían analizarse de forma independiente”.

Grupo N° 04: La señora relatora Dra. Elcira Farfán Quispe, señala que su grupo por MAYORÍA se adhiere a una tercera ponencia. Siendo un total de cero (0) votos por la primera ponencia, dos (02) votos por la segunda ponencia y nueve (09) votos por una tercera ponencia, precisando que “Se advierte que el planteamiento del problema no está bien elaborado por cuento el punto central es establecer si los viáticos son objeto del delito de peculado, ya que la rendición o no de los mismos es una situación de carácter probatorio”.

Grupo N° 05: El señor relator Dr. Reynaldo Luque Mamani, deja constancias que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de cinco (05) votos por la primera ponencia, cero (0) votos por la segunda ponencia, un (01) voto por una tercera ponencia y cinco (05) votos por la abstención, estableciendo que “Sí configura el delito de peculado debido a que la recepción de viáticos, por parte del sujeto público tiene la naturaleza de administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado”.

Grupo N° 06: El señor relator Dr. Humberto Araujo Zelada, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de seis (06) votos por la primera ponencia y cinco (05) votos por la segunda oonencia, expresando que “El Derecho Penal es de última ratio y sanciona conductas graves. En el caso que el funcionario no rinde cuentas sobre los viáticos, se debe descontar por planilla. El uso de documentos falsos para la rendición de cuentas sobre la comisión de servicios encomendada, genera otro delito (falsificación de documentos), que merecerá otra acción penal”.

Grupo N° 07: La señora relatora Dra. Clotilde Cavero Nalvarte, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total e tres (03) votos por la primera ponencia y siete (07) votos por la segunda ponencia, expresando que “Primero.- La redacción del problema propuesto y las ponencias, no han sido las más adecuadas. Puesto que la segunda posición parece ser respuesta de la primera. Segundo.- Por mayoría, nos vemos obligados a elegir la segunda ponencia, entendiendo que los viáticos para configurar delito deben ser fundamentados dentro del elemento del tipo caudal o efecto, considerándolo elemento normativo, que debe ser llenado de contenido; y por lo tanto, es un desplazamiento de las condiciones de trabajo como obligación del empleado público a favor del comisionado de servicio”.

Grupo N° 08: El señor relator Dr. Máximo Belisario Torres Cruz, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la abstención, estableciendo que “Primero.- Se opta por la primera ponencia en tanto no se configura el delito de peculado debido a que la recepción de viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado. Segundo.- El control social que resuelve el tema de los viáticos se resuelve con el derecho administrativo y que lo único que cabe en este caso es un descuento a la persona que no pudo justificar el gasto en el que incurrió. Tercero.- El magistrado Tapia Cabañín indica que las ponencias tal como se encuentran formuladas son válidas, siendo el caso que en la segunda ponencia se le ha hecho una adición que no es concordante con el planteamiento del problema cuando se menciona “siempre y cuando se verifique que el sujeto no realizó la comisión del servicio encomendado” que podría ser inclusive con dar cuenta con documentos adulterados, lo que sí constituye delito, y conforme ha sido acogido este marco delictivo en el Recurso de Nulidad 1315-2014, LIMA”.

Grupo N° 09: La señora relatora Dra. Ana Elizabeth Sales del Castillo, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a una tercera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, estableciendo que “Por regla general, la no rendición de cuentas no constituye delito de peculado por importar al ámbito administrativo. Sin embargo, excepcionalmente debe atenderse en el campo penal dos supuestos: cuando se generan comisiones que no son ciertas o inexistentes y fraudulentamente se rinden cuentas sobre los gastos; y cuando o se cumple la comisión del servicio y se rinden gastos fraudulentamente ¿orno si se hubiesen efectuado”.

Grupo N° 10: La señora relatora Dra. María del Carmen Cornejo Lopera, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de ocho (08) votos por la primera ponencia y dos (02) votos por la segunda, estableciendo que “No constituye delito de peculado la no rendición de cuentas del dinero recibido por concepto de viáticos cuando se ha cumplido con la comisión de servicios, en ese sentido, el Derecho Penal como ultima ratio no debe intervenir por el principio de mínima intervención, debiendo reconducirse al derecho Administrativo Disciplinario”.

Grupo N° 11: El señor relator Dr. Iván Alberto Quispe Aucca, hace presente ue su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de seis (06) votos por la primera ponencia, dos (02) votos por la segunda ponencia y tres (03) votos por la tercera ponencia, estableciendo que “Primero.- El grupo por mayoría se adhiere a la posición número 1 con seis votos, considerando que el otorgamiento de viáticos no hace al funcionario o servidor público en percepción, administración o custodia, de modo que es una conducta atípica. Segundo.- Dos integrantes consideran que la no justificación del gasto de los viáticos tiene idoneidad para ser objeto del delito de Peculado y por lo tanto constituye una conducta punible, considerando que la entrega de viáticos se hace en administración. Tercero.- Tres integrantes del grupo consideran que la no rendición o justificación de gastos no puede constituir delito de Peculado, si el motivo de otorgamiento de viáticos fue cumplido, por cuanto penalizar la no rendición implicaría sancionar el incumplimiento de una bligación administrativa y no habría voluntad de apropiación. En caso que la ignación de viáticos no haya cumplida la finalidad de su otorgamiento o no aya tenido esa finalidad, estaríamos ante un supuesto del delito de Peculado”.

2. DEBATE

Luego de leídas las conclusiones arribadas por los señores de los ocho grupos de trabajo, el Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya concede el uso de la palabra a los señores jueces asistentes que deseen efectuar algún aporte adicional a los argumentos ya vertidos.

No existiendo pedidos de intervención se procede a la votación.

3. VOTACIÓN

Concluido el debate en los grupos de taller, Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya da inicio al conteo de los votos en base a las actas de votaciones de cada grupo con las precisiones y aclaraciones que se hicieron en la sesión plenaria, siendo el resultado el siguiente:

Primera ponencia:  63 votos

Segunda ponencia: 22 votos

Abstenciones: 06 votos

Tercera Ponencia: 23 votos

CONCLUSIÓN PLENARIA

El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: “No configura el delito de peculado debido a que la recepción de viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado. En consecuencia, la conducta del agente público debe dilucidarse en el ámbito administrativo”.

Descargue aquí en PDF el Pleno completo