El incumplimiento de la obligación alimentaria como causal de despido en el sector público, por Carlos Gago

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres y egresado de la Maestría de Derecho Civil de la misma casa de estudios. Socio del Estudio Jurídico que lleva su nombre.

Carlos Gago Quispe
Universidad de San Martín de Porres

El 28 de julio, en conmemoración de un año más de la independencia del Perú, el presidente Martín Vizcarra, en su mensaje a la Nación, anunció, entre otros temas, que los padres que laboran en el sector público e incumplan con sus obligaciones alimentarias serán separados.

En ese sentido, en las siguientes líneas se va a realizar un análisis crítico orientado a determinar si dicha medida resulta ser acertada o no. Empero, antes de ello debemos tratar, de forma breve, algunos puntos que nos permitirá entender con mayor claridad nuestra posición, estos son: a) obligación alimentaria y b) medida de asignación anticipada de alimentos.

a) Obligación alimentaria presupone el deber de la persona, denominada deudor alimentario, ya sea por mandato de ley o por voluntad, de suministrar todo lo necesario e indispensable para garantizar la subsistencia de otra (alimentos), llamado acreedor alimentario; es decir, de facilitar “todo lo que nos ayuda a protegernos para poder vivir y desarrollarnos en forma digna”[1].

a.1) La obligación alimentaria deriva de un mandato legal al existir una ley que impone a ciertas personas a proveer de alimentos en beneficio de otras, tal es el caso contemplado en el artículo 93 del Código De Los Niños y Adolescentes cuando indica que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos o lo regulado en el artículo 474 del Código Civil (en adelante CC) al señalar que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges, los ascendentes y descendentes o los hermanos.

Como se aprecia, según lo anotado en el párrafo antecedente, en los casos descritos la obligación a prestar alimentos está previsto por dispositivos normativos, los cuales, a su vez, indican quienes ostentan la calidad de acreedor (los hijos matrimoniales o extramatrimoniales con relación a sus padres) y deudor alimentario (el hijo con relación a su progenitor a su vejez).

Es importante destacar que, así como el derecho de acción se materializa en una demanda, la obligación alimentaria lo hace a través de la pensión de alimentos cuyo monto a fijar está sujeto a un criterio de proporcionalidad, según las necesidades de quien pide alimentos y los ingresos de quien está obligado a prestarlos, conforme lo expresa el artículo 481 del CC.

a.2) La obligación alimentaria nace como consecuencia de la voluntad, esto quiere decir que a pesar de no existir norma alguna que obliga o imponga a una persona a prestar alimentos a favor de otra, aquel se compromete a facilitarlos a quienes no los debe por ley.

Véase el caso del legado de alimentos, reconocido en el artículo 766 del CC, el cual permite al legatario beneficiarse con una pensión de alimentos siempre que el testador no determinó su cuantía y forma de pago.

En tal contexto, con base a lo esgrimido, aseveramos que la obligación alimentaria no únicamente dimana de la ley sino también puede surgir de la voluntad de la persona.

b) Medida de asignación anticipada de alimentos procede, según el artículo 675 del Código Procesal Civil (en adelante CPC), en el proceso sobre prestación de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con los previsto 424, 473 y 483 del CC.

Vemos que el ordenamiento jurídico habilita a solicitar dicha medida, entre otros, a los hijos o cónyuges, siempre que acrediten una indubitable relación familiar, requisito que fácilmente puede ser cumplido, en caso se trate del hijo, con la presentación de una partida de nacimiento donde se aprecia el reconocimiento de maternidad o paternidad de la persona obligada a prestar alimentos, o, en caso de quien pida alimentos sea la cónyuge, con una partida de matrimonio celebrado con el obligado. En uno u otro caso, las partidas citadas califican como instrumentos orientados a demostrar el vínculo indubitable de la relación familiar.

Sin embargo, ¿cuál es la finalidad de la medida de asignación anticipada?, ¿qué es lo que se busca cuando el legitimado lo solicita?

Esta medida tiene como objeto adelantar el pronunciamiento final que emitirá el juez en el proceso principal a través de una sentencia, fijando el monto de la asignación provisional que el obligado debe de pagar por mensualidades adelantadas ya sea en porcentaje o líquida, sumas que serán, evidentemente, tomadas en cuenta cuando se practique la liquidación de pensiones devengadas correspondientes en la etapa de ejecución de sentencia.

El sustento de la asignación anticipada, materia de análisis, reside en el hecho de que el alimentista cuente con todo lo necesario que le permita subsistir durante el tiempo que demora el proceso de alimento en expedirse sentencia.

Cabe destacar que en caso que la medida de asignación no sea solicitado de parte (por desconocimiento de la demandante o negligencia del abogado), el juez está en la obligación de dictarla, de acuerdo a los dispuesto en el segundo párrafo del artículo 675 del CPC[2].

De esa forma, el proceso de alimentos en donde la parte actora no haya solicitado tal medida, el juez de oficio lo va a otorgar, lo que implica que el menor acreedor alimentario va a recibir provisionalmente un definido monto por concepto de pensión de alimentos (asignación anticipada) hasta que el A quo determine en la parte resolutiva de la sentencia el quantum de la pensión con la que debe concurrir el obligado.

El juez al conceder la medida de asignación anticipada, fija en porcentaje o en monto fijo el descuento por retención judicial por concepto de alimentos respecto a los ingresos del demandado, oficiando a la empresa o entidad empleadora, en caso que el obligado sea un trabajador dependiente (como sucede con los trabajadores del Estado), para que realice la referida retención y deposite el monto en el número de cuenta de la demandante que en su momento se consignará.

Es fácil de percatarse que la asignación anticipada de alimentos tiene mayor eficacia en los trabajadores dependientes que ostentan la calidad de obligado o deudor alimentario en un proceso de alimentos frente a quienes son trabajadores independientes en razón a que al ser dependientes ganan ingresos estables y tienen empleadores quienes se encargarán de realizar la retención por alimentos de los ingresos obtenidos, ordenado por el juez, lo que, patentemente, no sucede con los independientes.

Con el siguiente ejemplo nos explicamos mejor:

Imaginemos que Érika, en representación legal de su menor hijo llamado Marlon, luego de haber interpuesta demanda de alimentos en contra de Efraín ante el Juzgado de Paz Letrado, decide, por sugerencia de su abogado, presentar una solicitud de medida de asignación anticipada de alimentos (en caso de no hacerlo, el juez de oficio debe otorgarlo) cuyo propósito es que se fije, a favor de su hijo, una asignación ascendiente a 35 % del total de sus remuneraciones, gratificaciones entre otros, puesto que el demandado labora en el Ministerio Público y percibe ingresos correspondientes a la suma de S/. 3, 600.00 soles mensuales (trabajador dependiente), acompañando a su pedio fotocopias de la demanda, anexos, resolución de admisibilidad e instrumentos que demuestran que el demandado trabaja en el sector público.

La solicitud al cumplir con los requisitos exigidos por la normatividad vigente, es amparado parcialmente por el juez y, en consecuencia, resuelve dictar la referida medida temporal sobre el fondo hasta por el total de 30 % de remuneración mensual que percibe Efraín en calidad de trabajador del Ministerio Público, lo que supone que el director del proceso oficiará al órgano competente de la fiscalía a fin de efectuarse la retención judicial por alimentos hasta por el monto dispuesto y, por tanto, sea depositado mensualmente al número de cuenta bancaria de Erika, madre del hijo menor de Efraín.

Ahora, en el ejemplo propuesto, si bien el juez ha fijado como asignación anticipada la suma del 30 % de la remuneración que gana Efraín, ello no quiere decir que el juez esté obligado a establecer el mismo porcentaje, por concepto de pensión de alimentos, cuando expida sentencia ya que en el decurso del proceso Efraín (luego de haberse concedido la medida comentada), a manera de ejemplo, puede haber acreditado la existencia de cargar familiares (otros hijos o padres a quienes les esté asistiendo con alimentos) aparte del menor Marlon, lo que indudablemente disminuirá sus posibilidades económicas.

Habiendo abordado de manera lacónica la obligación alimentaria y la medida de asignación anticipada de alimentos, procedamos a analizar, de acuerdo a lo advertido en las primeras líneas, uno de los temas comprendidos en el mensaje a la Nación.

El jefe de Estado indicó que aquellos padres que no cumplan con sus obligaciones alimentarias serán separados del Estado.

Del tema expresado, podemos extraer las conclusiones siguientes:

  • El obligado que no cumple con proveer alimentos en favor de su hijo (a) es un trabajador dependiente, lo que presupone que aquel ha celebrado un contrato de trabajo a fin de prestar servicios, en este caso, al Estado, percibiendo mensualmente una remuneración.
  • El progenitor que incumpla con su obligación alimentaria, lo que se traduce que el obligado no facilite la pensión de alimentos a su hijo, debidamente acreditado, el Estado extinguirá el vínculo laboral que mantiene con aquel y, por tanto, dejará de percibir mes a mes su respectiva remuneración.

Con lo anotado hasta aquí, nos permite realizar las observaciones siguientes:

Cuando el presidente habla de incumplimiento de las obligaciones alimentarias, ello refleja que dicho incumplimiento, a juicio nuestro, se puede dar en dos situaciones concretas, ¿a qué circunstancias nos referimos?, veamos:

1.- Incumplimiento de pensiones de alimentos cuando no existe resolución judicial o acta de conciliación que fije el monto.

En este supuesto, quien ejerce la tenencia del hijo menor de edad, siendo la madre en la mayoría de casos, no ha concurrido a la vía judicial o no ha iniciado un procedimiento conciliatorio a efectos de solicitar o acordar el monto de la pensión de alimentos, respectivamente, con lo cual debe acudir el obligado- quien trabaja para el Estado- en beneficio del menor.

Así, el obligado trabajador para el Estado no cumple con suministrar la pensión de alimentos.

Por consiguiente, en atención al tema abordado por el presidente ¿qué correspondería?, procedería al obligado a retirarlo de la administración pública donde labora, por lo que ya no percibiría una remuneración mensual; entonces, nos preguntamos ¿esta medida sería favorable para el menor de edad?, creemos que no, porque, por decirlo así, tranquilamente la madre del menor, en su representación puede recurrir al Poder Judicial mediante una demanda de alimentos en contra del obligado, a fin de solicitar al órgano jurisdiccional competente que fije un monto de la pensión de alimentos en beneficio de su hijo y mientras dure el proceso ella está habilitada de peticionar una medida de asignación anticipada o, en su defecto, el juez de oficio debe dictarlo cuyo fin, según lo hemos ya tratado en párrafos anteriores, es que el alimentista se favorezca ya con una pensión de alimentos establecida temporalmente previo al pronunciamiento final (sentencia), siendo que dicha medida garantizará la subsistencia del menor de edad pues el obligado al trabajar en el sector público tiene un sueldo mensual, lo cual implica, que el menor mes a mes se beneficiará con la pensión de alimentos ya que el juez ordenará (mediante un oficio) -al conceder la medida- al órgano competente retener la suma solicitada -o la que crea conveniente- por concepto de pensión respecto a la remuneración del obligado y depositarlo al número de cuenta bancaria de la representante legal del acreedor alimentario, lo mismo sucede al expedirse la sentencia, circunstancias que no tendría lugar si el demandado es separado del Estado.

Es cierto que, si el trabajador para el Estado es separado, ello no le priva de buscar otras oportunidades en el campo laboral; sin embargo, también es cierto que no es tarea fácil conseguir un trabajo de un día para otro y mientras esto suceda el obligado no tendría ingresos fijos conocidos que sean pasible de ser retenidos por alimentos, ya sea por asignación anticipada o sentencia.

2.- Incumplimiento de pensiones de alimentos cuyo quantum ha sido establecido por un acta de conciliación.

El progenitor que está a cargo del cuidado y protección de su hijo menor de edad ha acudido a un Centro de Conciliación a efecto de acordar con el obligado, quien trabaja para el Estado, en torno al monto de la pensión de alimentos a favor del menor, habiéndose llevado a cabo la audiencia de conciliación, arriban a un acuerdo consistente en que el obligado va a concurrir mensualmente con una pensión ascendente a S/ 1, 000.00 soles, suma que será cancelada los primeros tres días de cada mes, contadas a partir de agosto del 2019.

Transcurrido tiempo desde la celebración del acta de conciliación, resulta que el obligado no cumple con la pensión de alimentos pese al compromiso que asumió en la citada audiencia.

Entonces, nos encontramos frente a un trabajador del Estado que incumple con sus obligaciones alimentarias, por lo que correspondería, de acuerdo a lo señalado por el presidente en su mensaje a la Nación, separarlo del sector público donde trabaja y, por ende, no continuaría percibiendo una remuneración mensual, ¿esta medida sería saludable para el menor de edad?, la respuesta sigue siendo negativa

Frente al escenario surgido, la madre del menor, parte perjudicada con el incumplimiento del acuerdo conciliatoria (pensión de alimentos), en virtud a la calidad de titulo ejecutivo que ostenta el acta de conciliación, de conformidad con el artículo 18 de la Ley de Conciliación Extrajudicial[3] concordante con el artículo 688.3 del CPC[4], puede acudir a la vía judicial, mediante una demanda de ejecución de acta de conciliación a fin de buscar el cumplimiento forzado del acuerdo contenido en la referida acta que, en este caso, es la pensión de alimentos.

Siendo esto así, dejando de lado el pago de las pensiones devengadas, la ejecutante puede- mientras que el obligado continúe trabajando para el Estado– solicitar al juez (no vemos inconveniente alguno) que conoce su demanda que oficie a la oficina competente del Centro Laboral del ejecutado a efectos de ordenar que se le retenga el monto de la pensión de alimentos acordada en la audiencia de conciliación que debe cumplir mensualmente y depositarse al número de cuenta bancaria de la ejecutante. De esta manera, el menor de edad se verá beneficiado mensualmente con la pensión de alimentos en razón a que el obligado al ser un trabajador dependiente del Estado, este percibe mes a mes un sueldo, lo que será retenido por mandato judicial, situación que no sería factible si el demandado es separado del Estado.

Con lo comentado, a nuestro parecer, consideramos que la medida adoptada por el presidente de la República no resulta ser propicio para los hijos menores de edad cuyos padres trabajen para el Estado pues aquellos, a través de sus representantes legales (generalmente madres), gozan de instituciones jurídicas procesales efectivas cuando el obligado a prestar alimento es un trabajador dependiente, como es el caso de la medida de asignación anticipada de alimento ampliamente desarrollado líneas arriba o al expedirse sentencia, el demandado al laborar para una entidad estatal, el juzgador en la parte resolutiva ordenará que se le retenga por alimentos hasta por el monto fijado respecto a sus ingresos, situaciones que no se darían si el alimentante es separado de la administración pública.

No pretendemos con lo señalado abogar a favor de los progenitores que no cumplen con la pensión de alimentos para con sus hijos sino más bien evidenciar que tal medida no resultaría beneficiosa para los menores máxime si se considera que “los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”.[5]


[1] Mejía Chumán, Rosa María. A propósito del requisito especial para la admisión de la demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración de pensión alimentaria que regula el artículo 565-A del Código Procesal Civil, en: Actualidad Civil, Nº 41, Lima, noviembre del 2017, p.195.

[2]La medida de asignación anticipada de alimentos debe ser otorgada de oficio, en caso de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.

[3] Ley de Conciliación.- Artículo 18.- Mérito y ejecución del acta de conciliación.- El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

[4] Código Procesal Civil.- Artículo 688.- Títulos ejecutivos.- Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:

  1. Las actas de conciliación de acuerdo a ley.

[5] Al respecto, véase el inciso 4 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.