La inaudita altera pars y las medidas cautelares en la acción de amparo, por Arsenio Oré Guardia

Artículo publicado originalmente en el Boletín Académico N° 48 (mayo, 2018) del Estudio Oré Guardia Abogados.

Sumario: 1. Introducción, 2. Las medidas cautelares en el proceso de amparo, 3. Procedimiento para dictar una medida cautelar en el proceso de amparo, 4. La inaudita altera pars en la medida cautelar del proceso de amparo, 5. Conclusiones.


 

1. Introducción

Mediante Resolución Ministerial n.° 0321-2016-JUS[1], publicado en el diario oficial El Peruano, el 4 de noviembre del 2016, se creó el Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras a las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional.

Como consecuencia del encargo recibido, el Grupo de Trabajo revisó y discutió diversos temas. Uno de ellos fue el de las medidas cautelares en el proceso de amparo, concretamente si resulta conveniente o no que las mismas se sigan tramitando —salvo cuando se traten de actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional— sin correr traslado (inaudita altera pars) o, por el contrario, es necesario que se le ponga en conocimiento a la parte demandada.

Nuestra posición que sometimos a consideración de los miembros de la comisión fue —y es— que las medidas cautelares no necesariamente en todos los casos deben realizarse sin el conocimiento de la contraparte, pues tal procedimiento podría traer graves consecuencias para la parte demandada, sin que ni siquiera se le haya otorgado la oportunidad para ejercitar su defensa.

Para plantear tal posición, la que ahora vamos a tratar de plasmar en el presente artículo, consideramos que se debe realizar un aborde o análisis desde el punto de vista normativo, conceptual y práctico, ya que, a nuestro juicio, es el único modo de que se pueda asumir una posición que tenga en consideración todos los aspectos de este tema.

Así las cosas, en las siguientes líneas trataremos de sustentar las razones que nos llevaron a realizar la propuesta mencionada y que determinó, luego del debate respectivo, que la misma sea aprobada por todos los miembros del Grupo de Trabajo.

2. Las medidas cautelares en el proceso de amparo

Si bien no pretendemos realizar un aborde completo del tema de las medidas cautelares en el proceso de amparo, pues nuestra idea es centrarnos en el trámite que se debe seguir para su concesión, consideramos necesario, como mínimo, abordar los conceptos básicos de esta institución, los que, por lo demás, nos ayudarán a tomar una posición determinada sin que se desnaturalice o se deje sin efecto a la medida cautelar.

a. Concepto

La medida cautelar en el proceso de amparo es aquel instrumento creado para asegurar el cumplimiento de la decisión judicial, de manera que cuando el fallo se emita el derecho fundamental alegado esté a salvo[2].

b. Finalidad

Las medidas cautelares en los procesos constitucionales se caracterizan por su instrumentalidad, pues buscan asegurar la efectividad del derecho fundamental demandado en el marco de un debido proceso[3].

Landa Arroyo sostiene que la medida cautelar en el proceso constitucional tiene como finalidad el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso[4].

De ahí que las medidas cautelares se constituyen como una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el art. 139.3 de la Constitución. Y es que no existiría el debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resultara de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta[5].

c. Presupuestos

El legislador ha dispuesto que el otorgamiento de la medida cautelar esté supeditado a la concurrencia de los siguientes presupuestos (art. 15 CPConst.):

i. La apariencia del derecho (fumus boni iuris)

La adopción de una medida cautelar exige como uno de sus presupuestos la apariencia del buen derecho constitucional, es decir, esta medida debe generar en el juez la apariencia razonable de que su decisión será declarar fundada la demanda.

En esta línea, Castillo Córdova afirma que con este presupuesto se busca establecer que existan elementos de juicio suficientes que hagan prever al menos la posibilidad de que el recurrente en el proceso constitucional obtendrá un fallo definitivo a su favor[6].

En suma, solo cuando haya la apariencia de buen derecho —que el demandante tiene la razón— se justificará y resultará legítima que se adopte una medida cautelar en su favor, pues lo contrario significaría que se le produzca un daño, incluso irreparable, a la parte demandada.

ii. Peligro en la demora (periculum in mora)

Este presupuesto se encuentra referido, tal como sostiene Vecina Cifuentes, al daño constitucional que se produciría y agravaría por el transcurso del tiempo si la medida no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso[7].

Por ello, deben existir indicios suficientes para pensar que, de esperarse a obtener el fallo definitivo en el proceso constitucional, se agravaría considerablemente, o de modo irreparable, el derecho constitucional involucrado[8].

iii. La adecuación

A través de este presupuesto se exige al juzgador adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, de modo que al dictarla afecte en menor grado los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, que resulte proporcional con el fin que se persigue[9].

Con la adecuación se garantizará, a su vez, la efectividad y los bienes constitucionales contenidos en el debido proceso.

3. Procedimiento para dictar una medida cautelar en el proceso de amparo

a. Evolución legislativa

Inicialmente, existieron algunos proyectos de ley que buscaron regular las medidas cautelares en los procesos constitucionales, los cuales fueron presentados por el grupo parlamentario de la Democracia Cristiana de la Cámara de diputados en 1967. Sin embargo, esta institución recién se llegó a regular mediante la Ley n.° 23506 (Ley de habeas corpus y amparo), de 8 de diciembre de 1982, la que la denominó “suspensión del acto reclamado”, y que en su art. 31 establecía, de modo general, la procedencia de esta medida.

Esta Ley —23506— fue objeto de diversas modificaciones de sus artículos, de los cuales nos centraremos en el art. 31, referido a la suspensión del acto reclamado. Así, en primer lugar, mediante el art. 1 de la Ley 25011, de 8 de noviembre de 1989, fue modificada en el sentido de que se incorporó al procedimiento para la concesión de la suspensión del acto reclamado que se corra traslado de la solicitud a la parte emplazada. Además, reguló que la alzada debía concederse no solo con efecto devolutivo, sino también con efecto suspensivo[10].

En segundo lugar, fue modificada por el Decreto Legislativo n.° 613, de 8 de noviembre de 1990, el cual estableció un procedimiento especial cuando la solicitud de medida cautelar estaba “referida a actos que generan o pueden provocar daños al ambiente, sus ecosistemas, o sus componentes esenciales”, pues en estos casos la resolución que ordenaba la suspensión de los mismos (los actos) solo era apelable con efecto devolutivo.

En tercer lugar, el art. 31 de la Ley n.° 23506 fue nuevamente objeto de modificación por el art. 31 de la Ley 25398, de 6 de febrero de 1992, cuyo texto prescribía que el solicitante debía ser quien asuma el riesgo y costo de la procedencia de la suspensión del acto que, siendo dictada por el juez o la Corte, era recurrible en un solo efecto y, además, mantenía su eficacia, salvo que sea revocada. Es conveniente precisar que la modificación más importante que realizó fue que se eliminó la posibilidad de correr traslado la solicitud a la parte emplazada.

Finalmente, el art. 1 del Decreto Ley n.° 25433, de 17 de abril 1992, modificó el art. 31 de la Ley n.° 23506, en tanto que especificó que la suspensión del acto procedía cuando era evidente la amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional; adicionalmente, reguló nuevamente que la suspensión del acto se trámite corriendo traslado a la parte emplazada, pero esta vez con intervención del Ministerio Público y, asimismo, estableció que la apelación se conceda con efecto devolutivo y suspensivo. En suma, este Decreto tuvo como propósito volver a regular que se corra traslado a la contraparte y que la apelación sea concedida con efecto devolutivo y suspensivo, tal como lo precisaba el art. 1 de la Ley n.° 25011, con la única diferencia que en dicha disposición no intervenía el Ministerio Público, mientras que en esta sí.

Luego de hacer un recuento sucinto de la evolución legislativa de la suspensión del acto reclamado, es preciso hacer referencia, brevemente, a las críticas que mereció su regulación. Al respecto, se debe tener en consideración lo expuesto por Abad Yupanqui[11], quien sostiene que la regulación de la suspensión del acto tuvo muchas críticas respecto a su práctica, debido a su empleo excesivo y, en muchos casos, cuestionable, a tal punto que originó la crisis de esta institución y propició una modificación legislativa para tratar de limitarla. Por ejemplo, menciona el citado autor, que esta medida se utilizó indiscriminadamente durante la pretendida estatización de las empresas bancarias, financieras y de seguros dispuesta por el primer gobierno de Alan García en 1987.

Esta coyuntura generó que el entonces parlamentario Felipe Osterling afirmara lo siguiente:

“Desde que se dictó la Ley de Amparo y sobre todo a raíz de la estatificación del sistema bancario y financiero, ha habido un enorme proliferación de acciones de amparo, y me parece que hay una tendencia dentro del Poder Judicial de abusar de la suspensión del acto respecto del cual se reclama.

Desde este punto de vista, quiero transmitirle a través de la Presidencia, al señor Valle-Riestra mi entero acuerdo en la posición que debe revisarse las facultades jurisdiccionales para suspender un acto que supuestamente infringe la Constitución mediante la acción de amparo”[12].

Ahora bien, con el propósito de codificar los procesos constitucionales se elaboró el anteproyecto del Código Procesal Constitucional, en el cual se estableció un procedimiento que prescindía de la realización de una audiencia para otorgar medidas cautelares (nótese que por primera vez se emplea esta denominación en materia constitucional); tampoco intervenía el Ministerio Público en su tramitación y el recurso de apelación se concedía en todos los casos sin efecto suspensivo.

El mencionado anteproyecto fue debatido en la Comisión de la Constitución y del Reglamento del Congreso, el que originó, por propuesta del entonces parlamentario Natale Amprimo, que se estableciera dos procedimientos: de un lado, se mantuvo el procedimiento establecido por el anteproyecto —no exigía correr traslado— (regla general); y, de otro lado, se estableció un procedimiento especial para las medidas cautelares contra actos administrativos municipales y regionales, ya que en estos supuestos sí se debía correr traslado a la parte emplazada, y el recurso de apelación tenía efecto suspensivo.

Luego de este debate que se produjo en la Comisión de la Constitución y del Reglamento del Congreso, el proyecto de Código Procesal Constitucional fue aprobado y promulgado por el Congreso.

b. La medida cautelar en el Código Procesal Constitucional

El Código Procesal Constitucional[13] establece, en su art. 15, un doble procedimiento para la adopción de las medidas cautelares: el primero establece que las medidas cautelares se deben dictar sin el conocimiento de la contraparte (inaudita altera pars), y, el segundo, prescribe que las mismas se dictarán con el conocimiento de la contraparte —se correrá traslado de la solicitud— cuando se trate de actos administrativos en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional.

En el 2006, el vigente art. 15 del Código Procesal Constitucional fue modificado por el art. 1 de la Ley n.° 28946, publicada el 24 de diciembre de ese año, la que tiene como cambio más importante la eliminación del efecto suspensivo del recurso de apelación cuando se traten de actos administrativos de los gobiernos regionales y municipales.

Actualmente, el texto vigente del art. 15 del Código Procesal Constitucional que prescribe el procedimiento para dictar una medida cautelar en el proceso de amparo es el siguiente:

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo (…). Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo (…).

(…)

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Pese a las modificaciones que ha sufrido el mencionado artículo, mediante el art. 1 de la Ley N° 28946, se advierte que en el texto vigente del mencionado Código aún se mantiene el doble procedimiento ya mencionado.

c. Justificación del doble procedimiento

Los fundamentos de Natale Amprimo[14] para proponer el doble procedimiento, que expuso en el debate de la Comisión de la Constitución y del Reglamento del Congreso, fueron los siguientes:

Sostuvo que existía un gran número de amparos que se presentaban contra los gobiernos municipales o regionales; por ejemplo, cuando se negaba la licencia a un establecimiento que no cumplía con las exigencias o cuando se limitaba el permiso de circulación de una línea de transporte por no tener permiso de circulación.

En casos como estos, a juicio del exparlamentario, no resultaba posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que suspenda los efectos de una resolución que fue otorgada por un órgano competente y en base a sus facultades, sin ni siquiera conocer la opinión de ese organismo, tanto más si justamente es ese el mecanismo que sirvió para que en nuestro país se debilite cada día más la autoridad de los gobiernos municipales y regionales.

Por ello, afirmó que el procedimiento que prevé el artículo es fruto de la experiencia que tuvo el Perú, y que además existen múltiples artículos que versan sobre los abusos que por la vía de esta acción de garantía se dieron en nuestro país.

Este doble procedimiento no ha sido pacífico en la doctrina; por el contrario, se han presentado serios cuestionamientos a su constitucionalidad, a tal extremo que, como lo veremos en el siguiente apartado, se presentó una demanda de inconstitucionalidad en su contra.

d. Posición del Tribunal Constitucional y la doctrina sobre el doble procedimiento

Conforme se ha mencionado, la regulación del doble procedimiento en el art. 15 del Código Procesal Constitucional originó que la Defensoría del Pueblo interpusiera una demanda de inconstitucionalidad contra el párrafo tercero y cuarto del art. 15, ya que, a su juicio, los mencionados párrafos vulneraban los arts. 2.2 y 139.3 de la Constitución que regulan, respectivamente, el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Estos párrafos prescriben lo siguiente: el tercer párrafo prescribe “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente”.

Por su parte, el cuarto párrafo establece que “De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, (…) tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.

Esta demanda de inconstitucionalidad contra los párrafos mencionados fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional[15] por los siguientes fundamentos:

No contraviene la Constitución porque las disposiciones cuestionadas del procedimiento especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos regionales y locales tienen como finalidad la protección de las garantías institucionales establecidas en la Constitución, como son la autonomía local y regional (art. 191 y 194), las que podrían verse afectadas por la adopción arbitraria de las medidas cautelares.

Este régimen especial no contraviene los principios de proporcionalidad y racionalidad, ya que este tratamiento legal, que se orienta a un tratamiento diferenciado, busca la protección de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Además, existe una relación directamente proporcional entre la afectación y la realización de los bienes constitucionales en colisión (igualdad frente a la protección de las competencias de los gobiernos regionales y locales); entonces, la intervención ha superado el examen de la ponderación y no es inconstitucional. En efecto, las disposiciones del Código Procesal Constitucional no vulneran el derecho de igualdad ante la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en los casos de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, ya que en comparación de los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los entes mencionados, sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdicción, a la tutela cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.

Por los fundamentos expuestos, los magistrados del Tribunal Constitucional sostuvieron que los párrafos tercero y cuarto del art. 15 del Código Procesal Constitucional —diferencia en la competencia, en el procedimiento al correr traslado por el plazo de tres días y el efecto suspensivo del recurso— no vulneran el principio de igualdad y la tutela jurisdiccional efectiva, en consecuencia, ambos párrafos no son inconstitucionales.

Ahora bien, en sentido contrario a lo establecido por el Tribunal Constitucional, la doctrina nacional mayoritaria considera que este procedimiento especial resulta incompatible con el objeto y naturaleza de la medida cautelar al correr traslado a la contraparte antes de que esta se resuelva, de ahí que se afirme que dicha distinción regulada en este artículo es no solo irrazonable, sino que afecta al principio de igualdad. En suma, la doctrina mayoritaria afirma que la medida cautelar debe ser resuelta inaudita altera pars, es decir, sin oír a la otra parte[16].

Así, Quiroga León[17] afirma que el doble procedimiento es inconstitucional, debido a que no tiene como sustento una justificación objetiva o razonable para la creación de un trámite distinto para solicitar medidas cautelares contra actos de los gobiernos regionales y locales, por lo que lesiona los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Agrega que resulta contradictorio que en el Código Procesal Constitucional, en el que se dictan normas para defender los derechos fundamentales de las personas contra los abusos del poder, se deba concluir que es mejor quitar la efectividad de la medida cautelar en aras de salvaguardar las atribuciones de las entidades a quienes se les acusa de lesionar o amenazar derechos fundamentales. En suma, no se puede, por ese motivo, según afirma este autor, privar a los particulares de un instrumento con el cual se garantiza que la decisión sea eficaz y, menos aún si el argumento se basa en salvaguardar las atribuciones de estos gobiernos, cuya constitucionalidad es discutida en dicho proceso.

Como puede observarse, en la doctrina nacional se afirma que tal diferenciación en el procedimiento para la concesión de la medida cautelar lesiona el principio de igualdad y, al restarle efectividad a esta medida, también a la tutela judicial efectiva.

e. Nuestra posición

En la misma línea que el Tribunal Constitucional, consideramos que el doble procedimiento establecido en el art. 15 del Código Procesal Constitucional no resulta inconstitucional, pues no vulnera el principio de igualdad ni la tutela judicial efectiva. Y es que tal distinción tiene como finalidad, conforme lo ha manifestado el mencionado organismo constitucional, la protección de las garantías institucionales establecidas en la Constitución, como son la autonomía local y regional (art. 191 y 194); además, este procedimiento especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales se justifica en tanto que a través de las medidas adoptadas por estos organismos se buscan resguardar bienes jurídicos sumamente importantes, como son, por ejemplo, el medioambiente, la seguridad pública, la salud, entre otros.

En consecuencia, los argumentos expuestos por el entonces parlamentario Natale Amprimo —ya mencionados en el apartado anterior— para crear un procedimiento especial cuando se tratan de actos de los gobiernos locales y regionales resultan, a nuestro juicio, atendibles, razonables y aún se mantienen vigentes, ya que el uso desmedido e incluso arbitrario de las medidas cautelares en las acciones de amparo aún persisten y no solo en contra de los actos de los gobiernos locales y regionales, sino en todos los casos.

Así las cosas, resulta conveniente que nos preguntemos si, en lugar de pretender eliminar este doble procedimiento y establecer que en todos los casos las medidas cautelares se dicten inaudita altera pars, se debe generalizar, sin perjuicio de establecer alguna excepción, que antes de resolver una medida cautelar se corra traslado a la contraparte para que pueda ejercitar, si así lo estima conveniente, de manera efectiva su derecho de defensa. En el siguiente apartado nos ocuparemos de este tema.

4. La inaudita altera pars en la medida cautelar del proceso de amparo

La inaudita altera pars es una locución latina que significa literalmente sin oír a la otra parte, y que tiene vigencia en los casos en que se resuelve una pretensión sin el conocimiento de la contraparte. Precisamente, se afirma que esta expresión se aplica, conforme lo veremos en el apartado siguiente, en las medidas cautelares.

a. Posiciones de la doctrina

En la doctrina se afirma de manera categórica que la concesión de la medida cautelar en el proceso de amparo debe otorgarse sin el conocimiento de la parte demandada (inaudita altera pars)[18]. Las razones que exponen son las siguientes:

Primero, la inaudita altera pars no constituye una arbitrariedad sino una restricción razonable y temporal del principio de bilateralidad de la audiencia con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva[19]. Y es que lo que se procura con dicha restricción es la protección de un derecho o una situación jurídica de hecho e impedir la ocurrencia de actos que luego impliquen la ilusoriedad de lo peticionado[20].

Segundo, se afirma que la característica esencial de la medida cautelar en el proceso de amparo es la reserva, la que se constituye como una limitación temporal del ejercicio del derecho de defensa del afectado, en virtud al rol emergente de la tutela cautelar de amparo que se circunscribe a proteger el derecho constitucional a través de la inmediata ejecución de la medida cautelar[21].

Como se puede observar, en la doctrina se coincide en establecer que el trámite de la medida cautelar debe realizarse inaudita altera pars y que este hecho no vulnera el principio contradictorio ni el derecho de defensa, sino que solamente constituye una limitación o restricción con la finalidad de resguardar la tutela judicial efectiva.

Si bien es cierto, la protección a la tutela judicial efectiva es sumamente importante, consideramos que la misma debe darse, en la medida de lo posible, sin restringir otros derechos.

Por lo que debe evaluarse si realmente el correr traslado a la contraparte supone la afectación de la tutela judicial efectiva. En el subsiguiente apartado sustentaremos porque consideramos que no necesariamente debe ser así.

b. En la legislación comparada

Previamente a emitir nuestra posición, consideremos conveniente hacer una breve referencia a cómo se realiza el trámite de las medidas cautelares en la legislación comparada. Para tal propósito, hemos tenido como referencia: España, Alemania, Brasil y México.

En España, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prescribe que “La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo, antes de haberse pronunciado la sentencia o decidirse el amparo de otro modo. El incidente de suspensión se sustanciará con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, por un plazo común que no excederá de tres días y con el informe de las autoridades responsables de la ejecución, si la Sala o la Sección lo creyera necesario”.

Montero Aroca y Flor Matíes explican que en el caso de la medida cautelar de la suspensión —esto es, de la que suspende la ejecución del acto o sentencia impugnada mediante el amparo— pueden establecerse dos situaciones: la primera, que sería la regular, en donde la suspensión se impone al finalizar el procedimiento constitucional; y, la segunda, que sería para los casos de suspensión urgente o cautelarísima, dicha suspensión se impone con la admisión a trámite de la demanda, con cargo a que se confirme o no al finalizar el procedimiento constitucional. En ambos casos, debe realizarse la audiencia y, por tanto, oírse a las partes en el proceso, así como al Ministerio Fiscal. La diferencia viene marcada porque en el último supuesto, la audiencia tendría como objeto la confirmación o no de la medida que se impuso previamente (al admitir a trámite de la demanda de amparo)[22].

Sobre esto último, el Tribunal Constitucional español, en el fundamento primero del Auto 2013/2009, señala lo siguiente: “la concurrencia de una urgencia excepcional que autorice a este Tribunal a adoptar medidas cautelares sin oír a las partes y a hacerlo sin consignar motivación —al acordarse en la propia providencia de admisión a trámite del recurso de amparo— no implica que no deban remediarse estas carencias mediante una nueva resolución motivada en la que, tras oír a las partes, se expresen las razones que lleven al Tribunal a mantener, modificar o levantar la medida inicialmente acordada”. Se deja en claro, que aun cuando la medida cautelar haya sido impuesta antes de la realización de la audiencia, ello siempre bajo criterios de urgencia, es necesaria su celebración con participación de las partes a fin de que, una vez oídas todas, se confirme o no la decisión impuesta.

En Alemania, el proceso constitucional equiparable al amparo se denomina Verfassungsbeschwerde (reclamo constitucional) y se tramita ante el Tribunal Constitucional. La Ley del Tribunal Constitucional Federal Alemán regula este reclamo constitucional, básicamente en los §§ 90 a 96. Esta misma ley regula la posibilidad de aplicar medidas cautelares en los procesos de amparo (reclamo constitucional) en el § 32. Allí se establece que, siempre que se reúnan los requisitos para emitir una medida cautelar urgente, el tribunal podrá dictar tal medida sin necesidad de realizar una audiencia oral e incluso sin dar oportunidad a las partes de exponer su posición al respecto (§ 32 numeral 2). Esta limitación del derecho a ser oído se justificaría por la urgencia del caso.

Esta decisión del tribunal puede ser objeto de impugnación, pero solo por la parte contraria, no por la parte que plantea el reclamo constitucional (§ 32 numeral 3). Esta medida provisional tiene una duración legal de 6 meses, la misma que puede ser ampliada por el mismo periodo por decisión del tribunal (§ 32 numeral 6).

De lo expuesto se puede concluir que la adopción de este tipo de medidas provisionales, prescindiendo de la audiencia e incluso resolviendo de oficio, solo procedería en determinados casos, cuando se satisfagan los requisitos legales exigidos (como la urgencia) para tomar tal decisión. Conviene precisar, sin embargo, que el tribunal no está obligado a tomar esta medida prescindiendo de la audiencia, pues el precepto legal citado establece expresamente que este “puede”, es decir, está facultado, autorizado, no obligado a hacerlo

En México, el juicio de amparo se regula en la “Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, la cual prevé, en su art. 125 y ss., la suspensión del acto reclamado[23]. Esta Ley, además, regula en su art. 138 que no solo se debe dictar con previo conocimiento de la parte contraria, sino que además debe realizarse una audiencia incidental (art. 144).

Cabe precisar que la propia ley establece que si el juez advierte que “hubiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con perjuicios de difícil reparación para el quejoso, el órgano jurisdiccional, con la presentación de la demanda, deberá ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden hasta que se notifique a la autoridad responsable la resolución que se dicte sobre la suspensión definitiva (…)”.

En Brasil, la Constitución Federal de 1988 prevé una acción semejante al proceso de amparo, el cual se denomina “mandado de seguraba”[24]. A diferencia del recurso de amparo peruano, el mandado de seguraba no puede ser interpuesto contra actos de un particular[25]. Por otra parte, la “liquidez y certeza” del derecho a ser protegido significan que, para que se puede interponer el mandado de seguranqa, la situación fáctica ya debe estar definida, es decir, la parte demandante debe ser capaz de demostrar, por mera prueba documental adjunta a la petición inicial, que puede ejercer el derecho en cuestión en el momento de la interposición de dicha demanda. En otras palabras, el no admite producción de pruebas[26]. Esta acción constitucional tiene naturaleza civil.

Tras la promulgación del nuevo Código de Proceso Civil brasileño (en adelante, CPC), en 2015, el sistema de medidas cautelares tiene diversas categorías.

Respecto a su procedimiento, el CPC brasileño establece, en su art. 9°, como regla general, que “no se proferirá decisión contra una de las partes sin que ella sea previamente oída”. Sin embargo, el parágrafo único del artículo mencionado prevé que “lo dispuesto en el caput de este artículo no se aplica: I – a la tutela provisoria de urgencia”. Por otra parte, el art. 300, párrafo 2° del CPC establece que “la tutela de urgencia puede ser concedida en carácter liminar o tras justificación previa”.

La interpretación sistemática de tales disposiciones legales y del art. 7°, inciso III, de la Ley 12.016/2009, permite concluir que la concesión de la medida puede ocurrir con o sin la necesidad de correr traslado a la otra parte. Ello significa que corresponde al juez evaluar si se hace necesario o no correr el traslado a la otra parte (o entonces realizar una audiencia) antes de dictar la decisión de concesión o no concesión de la medida cautelar. Serán determinantes para esta evaluación los requisitos mismos de la concesión de las medidas de tutela de urgencia, especialmente el del periculum in mora.

c. Nuestra posición

Previamente a manifestar cuál es nuestra posición, consideramos que es importante hacer referencia a algunos casos que en los que se otorgaron medidas cautelares sumamente cuestionables y que tuvieron graves consecuencias no solo para la parte demandada, sino, incluso, para terceros, las que eventualmente pudieron haberse evitado corriendo el traslado a la contraparte, quien por lo menos hubiera podido ejercer su derecho de defensa. Dichos casos son los siguientes:

  1. LAN Perú: En el año 2014, un juez, bajo el argumento de que la empresa LAN Perú no cumplía con la disposición de que al menos 30% del capital sea peruano, suspendió los vuelos de la mencionada empresa a través de una medida cautelar, la que no solo afectó a esta, sino también a una gran cantidad de pasajeros[27].
  2. Cartas fianza: El Juzgado de Campo Verde de la Corte Superior de Justicia de Ucayali concedió una medida cautelar a favor de la “Cooperativa de Ahorro y Crédito para emprendedores”, y ordenaba a la SBS y el OSCE, pese a que ello no era posible por no estar bajo la supervisión de la SBS, que la reconociera como la autorizada para emitir cartas fianza frente a cualquier entidad del Estado. Esto originó que se siguieran emitiendo las cartas fianza al Estado por montos millonarios[28].
  3. Azucarera Tumán: Una facción de accionistas de la azucarera Tumán presentó una demanda de amparo, solicitando el cese en la afectación de los derechos constitucionales de la que vendrían siendo víctimas los azucareros por las resoluciones que se emitían en el Séptimo Juzgado Civil de Chiclayo. En el trámite de dicha demanda se presentó una medida cautelar para designar una nueva administración judicial en la Empresa Agroindustrial Tumán, esta fue concedida por el juez José Alberto Vallejos Florián del Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Amazonas. Ante esta decisión, la OCMA abrió investigación a dicho juez porque dispuso el embargo de la azucarera en forma de administración por un monto de 9 millones de soles, con el fin de asegurar el pago por derecho de CTS de los trabajadores de la ex cooperativa; sin embargo, a opinión de la OCMA, “ello no podría ser objeto de discusión a través de un proceso constitucional de amparo”[29].
  4. Deuda del Club Universitario de Deportes con la Sunat: el Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima concedió una medida cautelar a favor del mencionado Club, pese a que la misma no fue planteada por este, sino por un socio que carecía de legitimidad para obrar. En efecto, según los criterios vinculantes del Tribunal Constitucional sobre la legitimidad para obrar, el inicio de los procesos de amparo solo debe realizarlo quien tenga legitimidad. En este caso, el juez desconociendo lo anterior una medida cautelar que tuvo como consecuencia que la Sunat se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria o de otra índole al mencionado club, y/o de afectar el patrimonio o la administración del mismo[30].
  5. Empresas sancionadas por el OSCE: se advierte que el OSCE sanciona a diversas empresas, por ejemplo, por presentación de documentación falsa y/o inexacta a las entidades/Tribunal/OSCE; ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; por presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual, presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP). Las sanciones impuestas determinaban que las empresas ya no sigan contratando con el Estado; sin embargo, estas generalmente presentan una demanda de amparo y obtienen una medida cautelar que les permite seguir contratando con el Estado, lo que les permite adjudicarse un monto de S/5,892.7 millones, según reveló la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios del OSCE[31].
  6. Casos de galerías, discotecas y otros negocios: la Municipalidad de Lima, en su labor de fiscalización, dispone la clausura de diversos establecimientos que no cumplen con las medidas de seguridad exigidas, quienes acuden al proceso de amparo y obtienen medidas cautelares, mediante las cuales a las horas se dejan sin efecto las medidas dispuestas por la Municipalidad, por lo que siguen funcionando y causan siniestros como el ocurrido, el 12 de junio 2017, en la galería siniestrada denominada “La Cochera”, la que fue clausurada en el 2012, pero los administradores consiguieron un fallo favorable y, luego de tres días del cierre de las instalaciones, quedó sin efecto la misma y consiguientemente siguió funcionando, tal como lo manifiesta el gerente de Defensa Civil de la Municipalidad mencionada[32].

Los casos citados ponen en evidencia que una medida cautelar sin correr traslado a la contraparte puede generar consecuencias gravísimas para esta, por lo que, como mínimo, a nuestro juicio, debería dársele la oportunidad de contradecir los argumentos mediante los cuales el accionante busca obtener una medida cautelar.

En efecto, por las graves consecuencias que produce para los intereses del demandado, conforme lo hemos podido observar en los referidos casos, consideramos que no resulta atendible que siempre y de manera incuestionable la medida cautelar se adopte sin darle la oportunidad a aquel que pueda ejercer su defensa.

Así las cosas, resulta justificado que se evalúe otra alternativa que intente conjugar dos aspectos: de un lado, la satisfacción de la tutela judicial efectiva y, de otro, el principio contradictorio y el derecho de defensa de la parte demandada.

Y es que no debe olvidarse que la contradicción y el derecho de defensa otorgan mayores elementos al juez para emitir un pronunciamiento con más asertividad, por cuanto permite el debate de argumentos de las partes, el cual serán de suma utilidad al momento de que el juez resuelva si concede o no la medida cautelar, fundamentalmente para determinar la apariencia del derecho y el peligro en la demora.

Además, correr traslado o poner en conocimiento de la solicitud de la medida cautelar a la parte demandada no significa necesariamente que se vulnere o deje sin efecto la tutela judicial efectiva. Por el contrario, consideramos que la tutela judicial efectiva es compatible con el hecho de que se corra traslado de la solicitud a la contraparte, por cuanto no se pone en riesgo la efectividad de la medida cautelar porque la demora en correr el traslado no generará una situación de irreversibilidad o irreparabilidad del derecho.

En atención a lo expuesto, la propuesta que fue aprobada por el Grupo de Trabajo contempla expresamente la posibilidad de que la medida cautelar se dicte con el previo traslado de la solicitud a la otra parte, salvo -y esta sería la excepción- que la puesta en conocimiento genere un perjuicio irreparable.

Como puede observarse, esta propuesta crea una regla general, expresada en el hecho de que se tenga que correr traslado a la contraparte; y, a su vez, establece una excepción, que consiste en que no procederá lo anterior cuando pueda generar un perjuicio irreparable para el demandante. Esta excepción busca evitar que la puesta en conocimiento a la contraparte pueda generar un perjuicio irreparable y, en consecuencia, afectar la tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, somos partidarios de que la propuesta no solo implique correr traslado, sino que esto implique la necesaria realización de una audiencia, pues esta proporciona, de un lado, un mejor escenario para la vigencia del principio de contradicción y, de otro, una mayor transparencia a la decisión del juez al tener que fundamentar su resolución a partir de lo debatido en la audiencia.

En España, por ejemplo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español contempla en su regulación de la audiencia para la tramitación de la medida cautelar en el proceso de amparo: “La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo, antes de haberse pronunciado la sentencia o decidirse el amparo de otro modo. El incidente de suspensión se sustanciará con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, por un plazo común que no excederá de tres días y con el informe de las autoridades responsables de la ejecución, si la Sala o la Sección lo creyera necesario”.

Ahora bien, somos conscientes de que el traslado a la parte demandada no elimina por completo los casos donde se cometen excesos a través de las medida (es más, sabemos que con una modificación legislativa no se va a cambiar una mala praxis); sin embargo, consideramos que por lo menos se disminuiría en alguna medida los casos donde se produciría esta situación, ya que el juez no podrá ser sorprendido por la parte demandante (quien no siempre obra de buena fe).

En este contexto, es sumamente importante la labor que cumple el juez, quien debe ser sumamente cauteloso al momento de evaluar los presupuestos de la medida cautelar antes de dictarla, y debe ser consciente de que su decisión puede generar graves consecuencias en los derechos del demandado. Efectivamente, el juez no solo debe preocuparse por otorgar tutela urgente al demandante, sino también debe tener cuidado de que ello no genere una grave afectación para los derechos demandado, ya que aquel no siempre tiene la razón y tampoco siempre actúa con rectitud. En suma, al juez no solo le corresponde tutelar los derechos del demandante, sino también los del demandado, de manera que debe tutelar los derechos de aquel sin producir perjuicios irreparables para los de este.

Por lo expuesto, concluimos que la forma en que se resuelve una pretensión debe ser, de un lado, el idóneo para cumplir con la finalidad de la medida cautelar y, de otro, respetuoso con la protección de los principios y derechos fundamentales de la parte demandada; se debe hallar, en tanto sea posible, una armonía entre los derechos del demandante y los del demandado. Esta es una aspiración legítima a la que no debemos renunciar, sino que debemos exigir que así sea, y consideramos que un buen inicio para ello es que las medidas cautelares se discutan en una audiencia en la que prevalezca el principio de contradicción y el derecho de defensa.

5. Conclusiones

  • Primera conclusión: el procedimiento del texto vigente debe ser modificado, ya que el doble procedimiento que se establece resulta cuestionable, de un lado, porque no permite el contradictorio para la mayoría de los casos y, de otro, porque el modo en que está prescrito podría afectar el principio de igualdad.
  • Segunda conclusión: es necesario que las medidas cautelares se dicten previo traslado a la parte demandada, a fin de que esta pueda ejercitar su derecho de defensa de manera efectiva.
  • Tercera conclusión: no solo se debe correr traslado, sino que es necesario que se regule la realización de una audiencia, ya que permite una contradicción efectiva y, además, brinda transparencia a la resolución del juez.
  • Cuarta conclusión: con la regulación del contradictorio y la audiencia no se eliminará los excesos en los que incurren los operadores jurídicos en general al momento de que se dicta una medida cautelar, pero por lo menos los disminuirá y evitará que el juez sea sorprendido por una actuación de mala fe del demandante.
  • Quinta conclusión: la forma en que se resuelve una pretensión debe ser, de un lado, la idónea para cumplir con la finalidad de la medida cautelar y, de otro, respetuosa con la protección de los principios y derechos fundamentales de la parte demandada; se debe hallar, en tanto sea posible, una armonía entre los derechos del demandante y los del demandado. Esta es una aspiración legítima a la que no debemos renunciar, sino que debemos exigir que así sea, y consideramos que un buen inicio para ello es que las medidas cautelares se discutan en una audiencia en la que prevalezca el principio de contradicción y el derecho de defensa.


[1] Fue modificada, respecto de sus integrantes, por la Resolución Ministerial n.° 0329-2016-JUS

[2] PALACIOS PAREJA, Enrique A., “Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva”, en Priori Posada, Proceso y Constitución, pp. 505-527 (p. 508).

[3] Al respecto, compartimos la idea de Quiroga León, en el sentido de establecer que las medidas cautelares en los procesos constitucionales tienden a resguardar la vigencia de los derechos fundamentales. Quiroga León, Mesa redonda. Medidas cautelares en el proceso civil y en materia constitucional (Derecho y Sociedad). Disponible aquí.

[4] LANDA Arroyo, Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 238.

[5] Ibid., p. 238.

[6]  En este sentido, CASTILLO CóRDOVA, Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por artículo, p. 271.

[7] VECINA CIFUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, p. 179.

[8] En este sentido, CASTILLO CÓRDOVA, Comentarios al Código Procesal Constitucional. Artículo por artículo, p. 271.

[9] Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC, caso: Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República (FJ. 52).

[10] ABAD YUPANQUI/SAN MARTÍN CASTRO, La medida cautelar en el amparo: La Ley 250ii. Disponible aquí.

[11] ABAD YUPANQUI, El Proceso Constitucional de Amparo: Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales, p. 479.

[12] Diario de Debates del Senado. Primera legislatura ordinaria de 1988, 04 de octubre de 1988, p. 176.

[13] Promulgada mediante la Ley n.° 28237, que fue publicada el 31 de mayo de 2004.

[14] Véase en: AA.VV., Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio. Exposición de Motivos. Dictámenes e índice Analítico, Lima (Palestra Editores), p. 279.

[15] Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC, caso: Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República.

[16] En ese sentido, véase: AA.VV., Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio. Exposición de Motivos. Dictámenes e índice Analítico, 1.a ed., Lima (Palestra Editores), pp. 24, 46, 47 y 234.

[17] QUIROGA LEÓN, La problemática de las medidas cautelares o la suspensión de acto reclamado en la jurisdicción de la libertad. Disponible aquí.

[18] CASTILLO CÓRDOVA, Comentarios al Código Procesal Constitucional, t. I, p. 421. PALACIOS PAREJA, Proceso y Constitución, p. 518; ABAD YUPANQUI, El Proceso Constitucional de Amparo: Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales, pp. 508-509.

[19] ABAD YUPANQUI, El Proceso Constitucional de Amparo: su aporte a la tutela de los derechos fundamentales, pp. 508-509.

[20] RESTREPO MEDINA, Perspectiva constitucional sobre la tutela cautelar judicial, pp. 45-46. En este sentido, también véase ROJAS BERNAL, Medidas cautelares y ejecución de sentencias constitucionales, p. 41.

[21] CASTILLO CÓRDOVA, Comentarios al Código Procesal Constitucional, p. 421.

[22] MONTERO Aroca/ Flors Matíes, Amparo constitucional y proceso civil, 2.a ed., pp. 300-301.

[23] A decir de Tron Petit, la suspensión del acto reclamado es: “a) Un mini proceso en forma de juicio; b) En el que se satisfacen las formalidades esenciales del procedimiento tales como: -emplazamiento y transparencia procesal, – alegar, -probar, y – resolución legal del conflicto (…)”. Tron Petit, Manual de los Incidentes en el Juicio de Amparo, 6.a ed., pp. 35-36.

[24] De acuerdo con el art. 5°, inciso LXIX, de la Constitución Federal brasileña, “se concederá mandado de seguranza para proteger derecho líquido y cierto, no amparado por habeas corpus o habeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuere autoridad pública o agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder Público”.

[25] Las únicas excepciones que permiten interposición de mandado de seguranza contra actos de un particular están previstas en el art. 1o, párrafo 1o, de la Ley 12.096/2009: “Se equiparan a las autoridades, para los efectos de esta Ley, los representantes u órganos de partidos políticos y los administradores de entidades autárquicas, así como los dirigentes de personas jurídicas o las personas naturales en el ejercicio de atribuciones del poder público, solamente en lo que respecte a esas atribuciones”.

[26] MENDES, Curso de Direito Constitucional, 2.a ed., p. 533; OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 13.a ed., p. 904.

[27] Sobre dicho caso, véase la siguiente  noticia disponible aquí.

[28] Sobre dicho caso, véase la siguiente noticia disponible aquí.

[29] Sobre dicho caso, véase la siguiente noticia disponible aquí.

[30] Sobre dicho caso, véase la siguiente noticia disponible aquí.

[31] Sobre dicho caso, véase las siguientes noticias disponibles aquí y aquí.

[32] Sobre dicho caso, véase la siguiente noticia disponible aquí.