Peculado: devolución del dinero puede ser atenuante genérica, pero nunca causal de exención [R.N. 2280-2015, Arequipa]

Sumilla.- El delito de peculado e imputación necesaria. i) En lo concerniente al delito de peculado doloso, es de acotar que la apropiación de caudales públicos importa, por parte del agente público concernido, el empleo privado que les da a los mismos. El funcionario competente dispone de ellos como si fueran parte de su patrimonio; los aparta de la esfera funcional de la Administración Pública. Es irrelevante el fin que éste último le da al dinero o caudal o el acuerdo con los funcionarios responsables respecto a su destino. El hecho de que se devuelva con posterioridad, por ser un acto post ejecutivo, a lo más puede implicar una atenuante genérica, pero no una causa de exención de responsabilidad penal, ii) La imputación necesaria se cumple a cabalidad sin generar indefensión, cuando el relato fáctico está orientado normativamente, en función al tipo legal materia de acusación. Basta que se detalle con un nivel de comprensión suficiente los hechos incriminados en su relación con el tipo penal.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 2280-2015, AREQUIPA

Lima, tres de agosto de dos mil dieciséis.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el PROCURADOR PÚBLICO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de fojas cuatro mil novecientos setenta y tres, de veintiocho de mayo de dos mil quince, en cuanto absolvió a Víctor Fernando Huarca Usca y Percy Faustino Vizcarra Guillén de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peculado en agravio del Estado; y, a Víctor Fernando Huarca Usca. Berly Luis Silva Reaño, Mateo Cari Choquehuanca, Juan Benjamín Gonzales Cardeña, Manuel Francisco Quispe Quispe, Santos Darwin Quenta Paredes, Renzo Manuel Quispe Purizaca, Luis Javier Yepes Piguaycho y José Antonio Zúñiga Flores de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado.

Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que el señor Procurador Público en su recurso formalizado de fojas cinco mil setenta y siete, de once de junio de dos mil quince, insta la anulación de la sentencia por una indebida apreciación de la prueba. Alega, respecto al delito de peculado, que la sentencia no tomó en cuenta la vinculación funcional entre el Alcalde Huarca Usca y el tesorero Vizcarra Guillen, quienes dispusieron de diez mil soles de los fondos municipales, sin justificación adecuada ni fundamento legal y procedimental, y se lo entregaron a un extraño, el imputado Aquepucho Hacha, quien nunca justificó o rindió cuenta del gasto que debía realizar. Aduce, en lo atinente al delito de colusión, que los encausados Huarca Usca, Quenta Paredes, Silva Reaño, Quispe Quispe, Quispe Parizaca, Cari Choquehuanca, Gonzales Cardeña, Vizcarra Guillén, Yepes Piguaycho y Zúñiga Flores, funcionarios de la Municipalidad Distrital de Majes, para la adquisición de ocho computadoras a la empresa Grupo Peruano de Informática, para la elaboración de los estudios del plan de acondicionamiento urbano — Ciudad Majes a la empresa Iserlosa, y para la elaboración de los estudios de viabilidad técnico-económica de creación de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento en Majes a la empresa Agesa, sin llevar a cabo los procedimientos de adquisición legalmente estipulados acordando la buena pro sin razonabilidad alguna -el procedimiento de adquisición fue simulado y se concertaron con los extraneus-.

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SEGUNDO. Que, según la acusación fiscal de fojas tres mil quinientos ochenta y cinco, de treinta de setiembre de dos mil diez, los hechos objeto de imputación son los siguientes:

A. El veintidós de enero de dos mil tres los encausados Huarca Usca, Alcalde de la Municipalidad Distrital de Majes, y Vizcarra Guillén, Tesorero de dicha Municipalidad, se apropiaron de la suma de diez mil soles, de la cuenta número ciento diez guión cero uno guión cero cuatrocientos cuarenta y cuatro trescientos sesenta y cuatro del Banco de Comercio. Esa cantidad fue entregada a Rodolfo Aquepucho Huaca, mediante el cheque número cero sesenta y seis cuarenta y tres ciento siete. Este último imputado no es proveedor ni empleado de la Municipalidad. Supuestamente debió adquirir muebles de oficina y uniformes para la Policía Municipal.

B. Formalmente se realizaron tres Adjudicaciones Directas: número cero dos guión cero cero guión dos mil tres guión MDM, de siete de febrero de dos mil tres, (adquisición de un servidor y siete computadoras, redes e instalación); número cero dos guión dos mil tres guión MDM, de diez de marzo de dos mil tres (contratación de consultoría para la elaboración de estudios de viabilidad técnico económica de creación de una Empresa Prestadora de Servicio de Saneamiento en el distrito de Majes); y, número cero uno guión dos mil tres MDM. de veintiséis de febrero de dos mil tres (contratación de consultoría para la elaboración de los estudios del plan de acondicionamiento urbano de la y ciudad de Majes).

C. La primera adjudicación fue diseñada para favorecer a la empresa Grupo Peruano de Informática, cuyo titular es el encausado Quenta Paredes. La segunda y la tercera adjudicación fueron ejecutadas para favorecer a las empresas Iserlosa y Agesa -cuyos titulares son Yépez Piguaycho y Zúñiga Flores-, a través de Quispe Quispe, vinculado al Alcalde Huarca Usca y, luego, asesor externo de la Municipalidad, y su hijo Quispe Purizaca. El Comité de Adquisiciones, integrado por Silva Reaño, Cari Choquehuanca y Gonzáles Cardeña, intervino en estos actos colusorios, así como el Alcalde Huarca Usca.

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TERCERO. Que la sentencia recurrida se sustentó en lo que continuación se indica:

A. Existe información sobre el ingreso físico de los bienes muebles al Almacén de la Municipalidad [fojas cuatro mil quinientos veinte]. La Contraloría no realizó un cruce de información entre lo señalado por el área de contabilidad y la revisión física de los bienes. No existe prueba del monto objeto de beneficio para Aquepucho Hacha. El delito de peculado, en consecuencia, no se ha  establecido.
B. Sobre la Adjudicación Directa número cero dos guión dos mil tres guión MDM diagonal CPA (adjudicación de un servidor y siete computadoras, así como redes e instalación), no se acreditó el acuerdo de voluntades o concertación previa entre Quenta Paredes con Huarca Usca o los miembros del Comité de Adquisiciones. Ni siquiera existe una valorización específica del perjuicio.
C. Respecto de las Adjudicaciones Directas número cero cero dos guión dos mil tres guión MDM y número cero cero uno guión dos mil tres guión MDM (contratación de consultorías para realización de estudios de viabilidad técnico económica de creación de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento en el distrito de Majes, y del plan de acondicionamiento urbano de la ciudad de Majes), la imputación es vaga e imprecisa, pues la decisión de orientar un proceso de selección no resulta suficiente para materializar el delito y de colusión, cuya falta de seriedad impide emitir una condena.

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CUARTO. Que, ahora bien, en lo concerniente al delito de peculado doloso, es de acotar que la apropiación de caudales públicos importa, por parte del agente público concernido, el empleo privado que les da a los mismos. El funcionario competente dispone de ellos como si fueran parte de su patrimonio; los aparta de la esfera funcional de la Administración Pública.

Los imputados Alcalde y Tesorero dieron al dinero bajo su responsabilidad un empleo privado: lo entregaron a un extreneus, completamente ajeno a la institución municipal -se emitió el cheque respectivo: ver comprobante de pago de fojas ciento sesenta y dos y documento de fojas ciento sesenta y seis, así como carta de fojas ciento ochenta y tres-. Es irrelevante el fin que este último le da al dinero o caudal o el acuerdo con los funcionarios responsables respecto a su destino. Lo que hicieron los imputados Huarca Usca y Vizcarra Guillén fue disponer de dinero público al margen de los procedimientos legalmente determinados, y apartarlo definitivamente de la administración. El hecho de que, con posterioridad, se devuelva parte de él por el extraneus -Rodolfo Aquepucho Hacha- y que, a su vez, entregue a la Municipalidad un lote de muebles -cuyo monto no se sabe en relación a su valor y a lo supuestamente invertido en ellos-, por ser un acto post ejecutivo, a lo más puede implicar una atenuante genérica, pero no una causa de exención de responsabilidad penal.

El recurso en este punto debe prosperar. Se trata de un examen de derecho penal material, no de derecho probatorio, sobre la configuración típica de la conducta atribuida.

QUINTO.- Que, en lo referente al delito de colusión, esta infracción penal requiere que el funcionario público -en los marcos de su función específica- se ponga de acuerdo subrepticiamente con los particulares o personas jurídicas que negocian con el Estado en lo que la ley no permita, dejando de lado los intereses de la Administración Pública y beneficiando con ello a aquéllos y a sí mismo [Abanto Vásquez, Manuel: Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, segunda edición. Editorial Palestra, Lima, 2003, páginas 310-311].

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SEXTO. Que de lo actuado aparece que la primera adquisición a favor de la empresa Grupo Peruano de Informática se realizó mediante un procedimiento ficticio, pues la convocatoria se inició el siete de febrero de dos mil tres y la guía de internamiento de las computadoras, servidor y redes se efectuó el veinticuatro de enero de dos mil tres, es decir, días antes del supuesto concurso. Además, la invitación solo se formuló a dicha empresa. Ello importa una actuación fraudulenta mediante concertación: no se negoció nada, no se tuvo en cuenta el interés de la Municipalidad y se fraguó un procedimiento de adjudicación directa pues todo había sido concertado con anterioridad.

En orden a la contratación de una consultoría de estudio para la creación de una Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento, se tiene que no existen propuestas económicas y técnicas de las empresas postoras, tampoco el cuadro de la evaluación de las propuestas, ni los resultados de la empresa ganadora, ni otros documentos que acrediten un debido procedimiento de adjudicación. A ello se acredita que Quispe Quispe, contratado como asesor externo de la Municipalidad, está vinculado a la empresa Agesa, ganadora de la buena pro. Ello evidencia una lógica fraudulenta mediante concertación. Igualmente, no se produjo negociación alguna legalmente viable y se benefició, sin base ni sustento alguno, a la empresa interesada.
Por último, en lo tocante a la contratación de una consultaría de estudio para el plan de acondicionamiento urbano de la ciudad de Majes, se favoreció a la firma ISERLOSA, la que no recibió invitación para participar en esa adjudicación directa y falseó su información sobre experiencia profesional, además consignó como domicilio social el del hijo de Quispe Quispe, Renzo Manuel Quispe Parizaca, quien había prestado servicios de asesoría financiera para la Municipalidad entre marzo y agosto de dos mil tres.
Él recurso acusatorio en este ámbito debe ampararse.

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SÉPTIMO. Que cabe resaltar que Gonzales Cardeña, miembro del Comité Especial Permanente de Adquisiciones, señaló que no participó en ninguno de esos concursos; dato que debe examinarse a partir de la prueba documental, pero en todo caso, desde ya. revela las lógicas fraudulentas en esas contrataciones públicas. Menciona que se le hacía firmar la documentación para “regularizar’’ [declaración preliminar de fojas novecientos sesenta]. En el plenario se negó a declarar: fojas cuatro mil quinientos sesenta y uno. De igual manera, sobre la inexistencia de procedimientos debidos y de la “regularización” -por lo general, absolutamente deleznable-, con la intervención del Alcalde Huarca Usca, han declarado los otros integrantes del Comité Especial Permanente de Adquisiciones [fojas cuatro mil ochocientos cuarenta y uno; y, fojas novecientos treinta y siete y dos mil doscientos diecinueve].
Los datos aportados por el Informe de Verificación número cero cinco guión dos mil cinco guión CG diagonal GDPC de fojas cuarenta y dos, de once de mayo de dos mil cinco, contribuyen, como prueba de cargo, a sostener la realidad de la imputación. La línea negativa de los imputados carece de solidez y no está avalada por la prueba de cargo correspondiente.

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OCTAVO. Que la acusación fiscal reúne los requisitos de precisión necesarios, de suerte que no se vulneró la garantía de defensa procesal, en lo que se refiere al derecho presupuesto de conocimiento previo de los cargos. Es claro que no hace falta una precisión absoluta o extrema -irrazonable, por lo demás-, sino una determinación de los hechos en cuanto al modo, tiempo y lugar de los mismos.

El relato fáctico debe estar orientado normativamente, es decir, en función al tipo ilegal materia de acusación. Basta que se detalle con un nivel de comprensión suficiente los hechos incriminados en su relación con el tipo legal, para que lo que se denomina, no con cierta imprecisión, “imputación necesaria”, se cumpla a cabalidad, sin generar indefensión material. No puede confundirse las exigencias de completitud y especificidad del relato fáctico, con la nota de exhaustividad extrema -no se requiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto de la acusación de elementos fácticos que obren en el expediente, y a los que la acusación se refiera con suficiente claridad-.

En consecuencia, las garantías de defensa procesal y presunción de inocencia, en relación con la tutela jurisdiccional efectiva, no se han vulnerado. El respeto de estos derechos impone unas exigencias que no son formales, sino materiales, destinadas a que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de acusación (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo Español de seis de abril de mil novecientos noventa y cinco).

Siendo así, la absolución no es fundada. Es de aplicación el artículo 301° in fine del Código de Procedimientos Penales. El recurso acusatorio debe estimarse y así se declara.

DECISIÓN

Por estas razones, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal: declararon NULA la sentencia de fojas cuatro mil novecientos setenta y tres, de veintiocho de mayo de dos mil quince, en cuanto absolvió a Víctor Fernando Huarca Usca y Percy Faustino Vizcarra Guillén de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de peculado en agravio del Estado; y, a Víctor Fernando Huarca Usca, Berly Luis Silva Reaño, Mateo Cari Choquehuanca, Juan Benjamín Gonzales Cardeña, Manuel Francisco Quispe Quispe, Santos Darwin Quenta Paredes, Renzo Manuel Quispe Purizaca, Luis Javier Yepes Piguaycho y José Antonio Zúñiga Flores de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado. ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.

SS.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO

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