El homicidio en grado de tentativa forma parte de la agravante del robo agravado [R.N. 2658-2007, Lambayeque]

Fundamento destacado.- Sexto: Que si bien, también, se condenó a Hernando Torres Araujo como autor del delito de homicidio en grado de tentativa en agravio de Castro Vargas, se advierte que esta conducta formó parte de la ejecución del hecho global del robo agravado, de modo que si se hubiera producido el resultado lesivo (consumación), la agravante a aplicarse sería la prevista en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que ello significa que Castro Vargas -a quien el encausado Torres Araujo disparó con un arma de fuego durante la perpetración del robo sin atinarle- resulta agraviado, además del delito de robo cualificado por los incisos tres y cuatro del Código Penal, agraviado del delito de robo cualificado previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del texto penal en grado de tentativa, y no del delito de homicidio en grado de tentativa (artículo ciento seis en concordancia con el artículo dieciséis del Código Penal); que, en efecto –conforme a la descripción de los hechos incriminados–, el disvalor de este último ilícito queda subsumido en la agravante del párrafo final del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, lo que conduce, consecuentemente, a la absolución del encausado Hernando Torres Araujo por aquel delito, decisión que es posible en tanto no implica una alteración de los hechos imputados y debatidos (el interés jurídico vulnerado es el mismo) y resulta favorable al encausado.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 2658-2007, LAMBAYEQUE

Lima, uno de abril de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Hernando Torres Araujo contra la sentencia de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de mayo de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y

CONSIDERANDO:

Primero: Que la defensa del encausado en su recurso formalizado de fojas doscientos ochenta y tres aduce que en la diligencia preliminar de reconocimiento se vulneró el debido proceso, pues se efectuó luego de que se le presentara al agraviado una fotografía del encausado, y que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo: Que, según la acusación fiscal de fojas doscientos treinta y nueve, el tres de abril de dos mil seis (a las doce con treinta horas aproximadamente), el encausado Hernando Torres Araujo, en compañía de su hermano Hildebrando Torres Araujo, premunidos de armas de fuego, amenazaron a Jorge César Castro Vargas y Humberto Burga Córdova (trabajadores de la empresa Reydinor), en circunstancias en que efectuaban la venta de cerveza a la bodega de Santos Zurita Saucedo, y les sustrajeron la suma de ochocientos cincuenta nuevos soles.

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Tercero: Que de la revisión de autos se aprecia que el agraviado Jorge César Castro Vargas conoció las características físicas del encausado Hernando Torres Araujo tras la diligencia de reconocimiento fotográfico de fojas treinta (efectuada el tres de abril de dos mil seis), circunstancia que enerva la eficacia probatoria del posterior reconocimiento personal (fojas veinticuatro, efectuado el cuatro de abril de dos mil seis), mas no del referido reconocimiento fotográfico que conserva su mérito probatorio.

Cuarto: Que la prueba de cargo contra el encausado Hernando Torres Araujo consiste en las declaraciones incriminatorias uniformes de los agraviados: i) Jorge César Castro Vargas, tanto en su manifestación policial (fojas once) como en su preventiva de (fojas ciento nueve), ratificada en el acta de reconocimiento fotográfico (fojas treinta) y en la diligencia de confrontación de fojas doscientos diecinueve; y ii) Humberto Burga Córdova en su preventiva (fojas ciento doce), ratificada en la diligencia de confrontación de fojas ciento noventa y uno; que dichas declaraciones fueron objeto de corroboración con el reconocimiento personal que efectuó el testigo presencial Manuel Antonio Tarifeño Zurita (fojas veintitrés), las declaraciones de los testigos presenciales Santos Zurita Saucedo y el citado Tarifeño Zurita que constan en el acta de constatación y entrevista (fojas veinticinco), y la pericia balística forense (fojas doscientos), además de otros indicios periféricos (como el acta de verificación de fojas veintisiete y de recepción de teléfono de fojas veintinueve, así como del certificado médico -practicado sobre el encausado Torres Araujo- de fojas treinta y dos); que, además, las lesiones sufridas por el agraviado Castro Vargas constan en el certificado médico de fojas treinta y uno (ratificado a fojas doscientos siete), y las lesiones sufridas por el agraviado Burga Córdova constan en el certificado médico de fojas setenta y uno y en el Informe Médico (de fojas ciento veintiséis); que las abundantes pruebas de cargo reseñadas convergen decisivamente en la incriminación del encausado en los hechos que se le imputan, y su valoración razonada permite dotarlas de virtualidad suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia y sustentar su responsabilidad penal.

Quinto: Que de los fundamentos de la sentencia recurrida se desprende que -en armonía con la acusación fiscal (y la ampliación de denuncia de fojas setenta y auto ampliatorio de fojas ochenta y tres)- se declaró probado el delito de robo agravado previsto en el artículo ciento ochenta y nueve con las agravantes previstas en los incisos tres y cuatro y en su parte in fine del Código Penal; que, al respecto, debe precisarse: i) que se acreditó el empleo de armas de fuego (conforme lo relatan los agraviados Burga Córdova y Castro Vargas, así como los testigos Zurita Saucedo y Tarifeño Zurita, e informa la pericia balística forense de fojas doscientos), ii) se acreditó la intervención de una pluralidad de agentes (el encausado Hernando Torres Araujo, su hermano Hildebrando Torres Araujo -a quien se le cortó la secuela del proceso: fojas ciento setenta y seis- y otros sujetos desconocidos), y iii) se acreditó que como consecuencia del ilícito se produjeron lesiones graves al agraviado Burga Córdova (conforme obra a fojas setenta y uno y ciento veintiséis); que, no obstante ello, el Colegiado Superior no precisó que el agraviado por el delito de robo cualificado con lesiones graves subsecuentes es solo Humberto Burga Córdova, omisión que es de rigor subsanar de conformidad con el tercer párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales.

Sexto: Que si bien, también, se condenó a Hernando Torres Araujo como autor del delito de homicidio en grado de tentativa en agravio de Castro Vargas, se advierte que esta conducta formó parte de la ejecución del hecho global del robo agravado, de modo que si se hubiera producido el resultado lesivo (consumación), la agravante a aplicarse sería la prevista en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que ello significa que Castro Vargas -a quien el encausado Torres Araujo disparó con un arma de fuego durante la perpetración del robo sin atinarle- resulta agraviado, además del delito de robo cualificado por los incisos tres y cuatro del Código Penal, agraviado del delito de robo cualificado previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del texto penal en grado de tentativa, y no del delito de homicidio en grado de tentativa (artículo ciento seis en concordancia con el artículo dieciséis del Código Penal); que, en efecto -conforme a la descripción de los hechos incriminados-, el disvalor de este último ilícito queda subsumido en la agravante del párrafo final del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, lo que conduce, consecuentemente, a la absolución del encausado Hernando Torres Araujo por aquel delito, decisión que es posible en tanto no implica una alteración de los hechos imputados y debatidos (el interés jurídico vulnerado es el mismo) y resulta favorable al encausado.

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Séptimo: Que se advierte que el delito de robo agravado previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal está conminado con la pena de cadena perpetua y que el Colegiado Superior no justificó las razones por las que disminuyó la pena concreta impuesta al encausado (quince años de pena privativa de libertad) por debajo del mínimo legal; que, no obstante ello, el presente recurso proviene solo del encausado, no siendo legítimo para este Tribunal Supremo incrementar el quantum de la pena en atención al principio del non reformatio in peius.

Por estos fundamentos:

I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos setenta y tres, del veintiuno de mayo de dos mil siete, en el extremo que condena a Hernando Torres Araujo como autor del delito de robo agravado en perjuicio de la empresa Reydinor, Humberto Burga Córdova y Jorge César Castro Vargas, le impone quince años de pena privativa de libertad, y fija en diez mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.

II. PRECISARON: que el delito objeto de condena es el de robo agravado previsto en los incisos tres y cuatro del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal en perjuicio de la empresa Reydinor, Humberto Burga Córdova y Jorge César Castro Vargas, el previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal en perjuicio de Humberto Burga Córdova, y el previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal en grado de tentativa en perjuicio de Jorge César Castro Vargas.

III. Declararon HABER NULIDAD en el extremo que condena a Hernando Torres Araujo como autor del delito de homicidio en grado de tentativa en agravio de Jorge César Castro Vargas; reformándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de homicidio en grado de tentativa en agravio de Jorge César Castro Vargas; MANDARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales, así como el archivamiento definitivo del proceso en cuanto a este extremo; y los devolvieron.

S.S.

PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
VINATEA MEDINA
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS