¿Hasta qué fase del «iter criminis» se admite la participación delictiva punible?, por Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

Sumario: 1. Conceptos preliminares, 2. Autoría y participación, diferenciación, 3. Delimitación temporal de la participación delictiva punible, 4. Intervención postconsumativa, 5. A modo de conclusión.


1. Conceptos preliminares

En el escenario delictivo participan sujetos principales y sujetos secundarios. Los primeros serán aquellos que tienen en sus manos decidir si se comete o no el delito, no solo por nacer en ellos el plan criminal, sino por realizar la conducta que exige el tipo penal para la realización típica. Son aquellos que tienen el “señorío del hecho”, el dominio total del suceso delictivo, por lo que ellos son “autores” (art. 23 del CP, quien dispara el gatillo, accede carnalmente a la víctima, arrebata el bien mueble del sujeto pasivo, el funcionario perceptor se apropia caudales públicos, etc.).

No obstante, en casos de bandas y organizaciones criminales, puede que aquellos que tienen el dominio y control de la ejecución de los delitos que cometen los miembros de la esfera más baja de la estructura criminal sean verdaderos “autores” (coautoría no ejecutiva).

¿En qué fase del iter criminis es la participación delictiva “punible”? El delito es un fenómeno social de relevancia jurídica, que adquiere diversas adscripciones criminológicas, en una sociedad de bastante dinamismo e incesante interactuación ciudadana, donde la inseguridad que cunde en todo lo ancho y largo de nuestra geografía nacional da cuenta de la comisión de delitos de toda especie y naturaleza (sociedad de sujetos pasivos)

Entonces, si la comisión de un delito puede ser obra de una pluralidad de personas, es labor irrenunciable de la dogmática jurídico penal identificar el grado de responsabilidad de todos sus intervinientes con arreglo a la institución de “autoría y participación”. Esto adquiere sintonía con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, que requieren ser analizados a la luz del proceso de determinación e individualización de la pena con arreglo al principio de imputación necesaria.

La perpetración de estos delitos puede involucrar a una o más personas. La notable incidencia criminológica de nuestros tiempos da cuenta pues del fenómeno de la asociación y la corporación delictiva. En tal medida podemos decir que en la mayoría de casos el hecho punible es obra de la intervención de una pluralidad de agentes. Mientras que uno cogotea a la víctima, otra se apropia de sus prendas y otro hace de campana, uno que contrata al sicario para que elimine a su enemigo y el que acepta el trato y dispara el arma de fuego dando muerte al sujeto pasivo. Así, quienes se encargan de confeccionar las bases de la licitación a imagen y semejanza de lo que quiere una empresa y aquellos que se coluden directamente con los representantes de la persona jurídica para afectar el patrimonio del Estado o aquellos que proveen de municiones y armas a organizaciones subversivas con quienes ejecutan los más graves atentados terroristas, etc.

2. Autoría y participación, diferenciación

Nuestro sistema de punición se rige bajo un concepto restrictivo de autor. Esto quiere decir que, aparte del autor, se identifican a otros intervinientes, que al resultar marginales y/o accesorias su participación, son calificados como “cómplices”. Ello es así en tanto y en cuanto el dominio del hecho sólo lo tiene el autor, pues en sus manos está la posibilidad de que el plan criminal pueda o no adquirir concreción material. Dicho dominio del evento típico le permite al autor frustrar en cualquier momento la realización típica. Esta potestad no la tiene el partícipe (cómplice).

Así las cosas, se distingue el autor del cómplice por dos elementos: primero, la contribución objetiva al hecho la presta el autor necesariamente en la etapa ejecutiva del delito, mientras que el cómplice la efectúa en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito; segundo, el hecho delictivo como tal le pertenece al autor, por lo que la intervención del cómplice es accesoria[1] y dependiente de aquel.

El injusto penal se le atribuye al autor al cual el cómplice coadyuva y/o colabora, para que éste pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico. Puede decirse que la participación significa dependencia del hecho de partícipe al hecho del autor, y este nexo de dependencia es el que permite hablar, precisamente, de la naturaleza accesoria de la participación[2].

Así como siempre habrá un autor (coautores), intervienen en el escenario delictivo otras personas, que no tienen el dominio del hecho, no son los que tienen en sus manos decidir si se comete o no el hecho punible, pero igual colaboran, coadyuvan, brindan auxilio al autor del delito para que este pueda perfeccionarlo, esto es, para que este pueda lograr su  consumación. En los Fundamentos 34 y 35 de la STC N° 1805-2005-HC/TC, sobre la distinción de dice lo siguiente:

(…) es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuya contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, y el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; y es partícipe aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyudar en su ejecución. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho”. PEÑA CABRERA apunta que los instigadores y cómplices reciben el nombre de partícipes (en sentido estricto) debido al carácter accesorio de sus acciones en relación con los autores y coautores que reciben el nombre de ejecutores directos por cuanto realizan la acción delictiva directamente[3]; llevada dicha idea a las siguientes palabras: autor será por lo general aquel que emprende de forma personal el injusto penal, cabiendo una instrumentalización del ejecutor inmediato, cuando el hombre de atrás ejerce una suerte de dominio sobre el curso causal del evento típico.

Este aporte, dígase colaboración, si es de carácter esencial se llamara “complicidad primaria”. Aquellas contribuciones no esenciales para la realización del delito se denominan “complicidad secundaria”. Son tres las características fundamentales de la participación delictiva: accesoriedad, complementariedad y dependencia.

El injusto penal pertenece pues al autor y su punición está condicionada al dolo del cómplice primario o secundario (art. 25 de la PG del CP). Veamos los siguientes ejemplos: Pedro le presta su arma a Juan para que este mate a su padre Ricardo; aquel que entrega la llave del cuarto a quien sabe que ultrajará sexualmente de la adolescente; el agente que se limita y así queda delimitado su rol a permitir la huida de quienes se han apropiado de celulares ajenos; los representantes de las personas jurídicas que se coluden con los miembros del Comité de Selección de una entidad estatal para defraudar el patrimonio estatal. A decir de la Sala Penal Permanente en la Casación 367-2011, Lambayeque (fundamento 3.9):

La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito.

Un derecho penal del acto afín a una culpabilidad por el acto, exige que la responsabilidad se afinque en la realización de una conducta, de acometer un acto de relevancia jurídico penal, al margen de lo que se concibe por apología al delito y la conspiración.

A nuestro entender un apoyo psicológico al autor, sin que se plasme en un acto concreto no es punible, al margen de lo que debe entenderse por una verdadera instigación delictiva (art. 24 del PG del CP). Es decir, su prestación debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución del delito, configurando uno o más de sus componentes típicos [….]. El partícipe colabora, ayuda, coadyuva al autor, para que éste último pueda ejecutar la conducta típica.

Se ha postulado que aquel agente que interviene en la etapa ejecutiva del delito, debe ser necesariamente un coautor. Esto no siempre es así, dependerá pues si puede establecerse si tenía el codominio del hecho: aquel que solo es reclutado por una gavilla de delincuentes para distraer a las víctimas y así estos arrebatarles sus pertenencias. Eso sí, quien interviene en la etapa preparatoria difícilmente puede ser considerado autor a menos que estemos ante el caso de organizaciones criminales de cierto calado.

Estando a lo anterior, es fundamental establecer en qué etapa del iter criminis, puede tomar lugar una participación (complicidad) delictiva punible. Así también, debemos descartar la relevancia jurídico penal de aquellas conductas socialmente adecuadas, neutras o dígase estereotipadas. Si bien están vinculadas a la realización de un delito, debe negarse su tipicidad al expresar un acto admitido y tolerado por el derecho, con los matices que ello significa en la teoría del delito.

Tenemos así las diversas etapas: preparatoria, ejecutiva y consumativa (en algunos casos puede ser importante el agotamiento del delito). Una decisión de acción, con cuya realización aún no se ha comenzado, queda simplemente impune[4]. Las deliberaciones decisorias que no trascienden la esfera interna del agente, simplemente no son recogidas por la ley penal, conforme al principio de «ofensividad».

Véase aquellos dos maleantes que están siendo perseguidos por la policía por haber asesinado a varias personas durante el robo de un banco, deciden enfrentarse a los custodios del orden, pero una vez encimados por el contingente policial, uno de ellos decide rendirse mientras el otro empieza a disparar su arma de fuego contra los miembros de la PNP.

3. Delimitación temporal de la participación delictiva punible

Que la participación delictiva (complicidad) solo pueda darse en las etapas preparatoria y ejecutiva del delito, significa algo muy importante: que una vez que el delito ya se consumó no se admiten formas de participación delictiva punible (agotamiento impune por el delito cometido, empero puede dar cuenta de la configuración de otro delito: receptación, encubrimiento y lavado de activos).

Entonces, diríamos que la intervención punible del cómplice ha de tomar lugar, generalmente, en la etapa preparatoria del delito, proveyendo al autor de los insumos, instrumentos, información u otros medios para que este pueda perfeccionar el delito, es decir, lesionando o poniendo en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley penal. No solo debe actuar transgrediendo ciertas normas, sino a la par debe ser consciente de ello (v. gr., quien le entrega al vecino un arma de fuego para que este mate a su esposa, complicidad en el delito de feminicidio o parricidio).

En el tipo subjetivo del injusto basta el dolo eventual. Lo que define es si estamos o no ante una conducta neutra (inocua). Vender un carro a un joven alocado que se sabe es imprudente manejando, no es complicidad en el delito de homicidio si este atropella a un transeúnte de forma dolosa. De manera que la labor esencial del operador jurídico es establecer con toda rigurosidad cuándo se consumó el hecho punible, lo cual dependerá de la naturaleza jurídica de la figura delictiva en cuestión. Así, también la asesoría del abogado de transparentar ante su cliente la forma de como se cometen ciertos delitos financieros y tributarios, no será pues cómplice o instigador si la información prestada es empleada por el cliente para acometer un fraude a la hacienda pública.

Así, vemos que en la Casación 581-2015, Piura, sobre la complicidad en los delitos de parricidio y feminicidio, el cómplice presta auxilio al autor para “la realización del hecho punible”, de la cual se extrae la siguiente consecuencia: el “auxilio” del cómplice tiene que ser previo a la consumación. Postura dogmática similar la observamos en la Casación 661-2016, Piura (fundamento 19). Citando doctrina especializada (García Cavero), se indica:

Las acciones que puede realizar un sujeto a fin de ser considerado cómplice primario o secundario son acciones anteriores o simultáneo a la comisión del hecho delictivo perpetrado por el autor. En este sentido, las acciones posteriores a la comisión del delito pese a ser reprochables no pueden ser considerados parte del delito precedente.

En el Acuerdo Plenario 3-2010, la Corte Suprema dice lo siguiente:

Conforme a la doctrina especializada cabe declarar la atipicidad o la justificación de los casos representativos de negocios stándard o conductas neutras. En principio porque se trataría de conductas lícitas en tanto realizan un acto permitido por la ley o en cumplimiento de deberes especiales ligados a la profesión. Por ejemplo, VIDALES RODRIGUEZ, analizando la situación de los abogados, afirma que la conducta de estos profesionales estará justificada solamente cuando se limite a la realización de actos propios y compatibles con una defensa penal técnica. En cambio, si ella se expresa en una asesoría antijurídica que convoca a realizar transferencias dirigidas a evitar la detección de los bienes ilícitos, se constituiría siempre un acto de complicidad en el delito de lavado de activos: “La conducta de estos sujetos puede ser considerada de cooperación necesaria o, cuando menos, de complicidad; aunque es discutible que quede amparada por esta causa de justificación, ya que el ejercicio legítimo de su profesión no puede consistir en la comisión de un delito de legitimación de capitales” [Cfr. CATALINA VIDALES RODRÍGUEZ. Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997, p. 122].

A decir de Jakobs, “no todo es asunto de todos, pues el Derecho Penal no puede estabilizar como expectativa respecto del comportamiento de otros que nade le ofrezca a otro la posibilidad de desviar los efectos del comportamiento propio hacia un resultado delictivo”[5]. Una consideración en contrario, importaría prohibir de plano una serie de actuaciones sociales, que de plano paralizarían el normal desenvolvimiento de toda sociedad. Como se expone en la doctrina, si alguien se comporta conforme a las prescripciones de su rol, no puede ser responsable de los enlaces delictivos que a su conducta inocua hagan terceros. Así, el carácter conjunto (en tanto dicha conjunción sea «de facto») de una conducta que no puede convertir dicha conducta inocua en un quebrantamiento del rol. Llevado el comportamiento conforme al rol, se produce una desvinculación de éste con respecto a las conductas de terceros, de modo que no se puede «regresar» a dicha conducta para adscribir responsabilidad (prohibición de regreso)[6]. Se produce una desvinculación entre el acto anterior con la actuación posterior, de quien emplea la primigenia contribución, para la realización de un hecho delictivo.

Así, tenemos los delitos de resultado como el homicidio, el asesinato, la estafa, de colusión ilegal (modalidad agravada), etc., cuya consumación requiere que se alcance la muerte, la afectación del acervo patrimonial de la víctima, así como la lesión al patrimonio estatal respectivamente. Mientras que los delitos de consumación instantánea, omisión de socorro, injuria[7], calumnia, colusión ilegal (modalidad simple), así los tipos penales de peligro (conducción bajo la influencia de alcohol o sustancias psicotrópicas.

4. Intervención postconsumativa

En tal sentido, una vez que la víctima murió y recién en ese momento interviene un tercero ocultando el cadáver o el arma homicida, responderá por el delito de encubrimiento real (a menos que tenga una vinculación muy próxima con el autor del delito previo -excusa absolutoria-).

Así, si este tercero se encarga de negociar el bien mueble objeto de un hurto en el mercado negro, habrá de responder como autor del delito de receptación. Una vez que el funcionario o servidor público logró incrementar su patrimonio producto del aprovechamiento del cargo público y un tercero lo que hace es colocar o transferir, adquirir bienes inmuebles con activos de procedencia ilícita, ha de responder como autor del delito de lavado de activos, siempre que concurran los elementos objetivos y subjetivos de los primeros articulados del Decreto Legislativo 1106.

En el R.N. 1051-2011,Lima, la Corte Suprema dice:

La participación del extraneus que se presente con posterioridad a los hechos de enriquecimiento ilícito y que consista en actos de ocultación del patrimonio  ilícito del agente especial-v. gr. cuando se coloca  a terceros como propietarios de bienes muebles o inmuebles provenientes del delito-no constituyen actos de complicidad o de colaboración para la ejecución, pues el delito ya se consumó. En todo caso, esta aportación posterior configurara un delito autónomo independiente de receptación, encubrimiento o lavado de activos, según sea el caso[8].

Excepción a la regla anotada, en cuanto a la data temporal de la participación delictiva punible en los débitos de resultado y consumación instantánea, es el delito permanente, en el cual, el estado antijurídico se prolonga a efectos de la acción u omisión atribuible a la esfera de organización personal del autor, dígase secuestro, usurpación por despojo u omisión de asistencia alimentaria, donde la proyección delictiva permite avizorar una complicidad; v. gr., secuestro de un empresario  quien es trasladado de la casa de A a la de B, a fin de que la policía no dé con el paradero de la víctima, por lo que B responde como cómplice primario de secuestro.

Mir Puig sostiene que el delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (…), dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica[9]. Son hasta tres presupuestos que deben identificarse en el delito «permanente»: que se trate de una conducta, cuya consumación se prolonga en el tiempo; que el estado antijurídico provocado no cese en el tiempo, en cuanto a la afectación al bien jurídico -tutelado-, mediando una voluntad unívoca del agente[10] y, finalmente, que no sea un bien jurídico susceptible de ser inutilizado.

No es factible, pues, admitir participación delictiva punible una vez que el delito se consumó, sin defecto de que este tercero pueda asumir responsabilidad penal como autor de un delito autónomo (lavado de activos, receptación, encubrimiento, etc.). Máxime, cuando estamos ante conductas neutrales o inocuas, como el desempeño de una actividad profesional (abogacía, contador, economista, etc.).

Propiamente la conducta del abogado defensor que patrocina a investigados de delitos graves, no puede ser por ello considerado “colaborador eventual[11]” de organizaciones criminales[12], al ser una conducta socialmente adecuada. En todo caso, si es que procede a ocultar evidencias de un crimen u impide dolosamente que los órganos de persecución penal puedan realizar debidamente su labor, la tipificación será por otro delito (encubrimiento u obstrucción de la justicia).

Jiménez de Asúa señala que los encubridores son aquellos que sin repetir la ofensa del derecho violado y, sin previo acuerdo, proporcionan cualquier género de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del delito[13]. Se trata de una figura delictiva que constituye una especie de contribución posterior a la ejecución de un delito previo, que plantea cuestiones próximas a las propias de la participación criminal[14].

5. A modo de conclusión

Es de vital relevancia identificar cuando se está ante una participación delictiva «punible», en orden a impartir una justicia basada en criterios legales y racionales[15]. Para ello, ubicarnos en el estadio del iter criminis es fundamental. Si esto es así, la participación delictiva punible solo es admisible en las etapas preparatoria y ejecutiva del delito. Por tanto, una vez que se consumó el delito, ya no se admite formas de participación delictiva pasibles de ser sancionados por la ley penal, al margen de que este tercero pueda responder como autor de un delito autónomo (lavado de activos, receptación, encubrimiento).

Esta postura permite a su vez determinar la no relevancia jurídico-penal de aquellas conductas (actos) “socialmente admitidas”, “inocuas”, “estándar”, que si bien pueden tener conexión con la comisión de un hecho punible, al ser permitidas por el orden jurídico (social y jurídicamente toleradas), caen fuera del ámbito de punición, como transportar sustancias prohibidas, siempre que el agente no sepa lo que está haciendo (error de tipo), como aquellas conductas que toman lugar luego de la materialidad del delito y el agente realiza una actividad propia de la labor de abogado, asesor financiero o contable de aquellos que están siendo investigados por los órganos de persecución penal.

Este emprendimiento, al ser propio de una labor admitida por el sistema jurídico, no puede ser objeto de penalización (sea como partícipe del delito o dígase colaborador eventual), a menos que el abogado defensor ejecute actuaciones destinadas a ocultar evidencias de un crimen o de obstruir la correcta labor de la justicia.


[1]  Así, Stratenwerth, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., ps. 415-416.

[2] Pérez Alonso, E.J.; Derecho penal. Parte general, cit., p. 729.

[3] Peña Cabrera, R.; Tratado de derecho penal, Vol. I, cit., p. 319.

[4] Stratenwerth, G.; Derecho penal…, cit., p. 326.

[5] Jakobs, G.; La Prohibición de regreso, cit., p. 125.

[6] Piña Rochefort, J.I.; Rol social e imputación Objetiva, cit., p. 424.

[7] Delitos muy en boga en la actualidad, dada la coyuntura que atraviesa nuestra sociedad, donde no pocos agentes (funcionarios públicos o particulares), no escatiman esfuerzos para enlodar honras ajenas de forma temeraria, de manera dolosa, pues saben perfectamente que están imputando hechos que la otra persona no ha cometido (aprovechando el apoyo de sectores mediáticos parcializados de la sociedad), pero igual proceden de esta forma repudiable y desdeñable desde un orden jurídico que tiene al honor, la reputación y el prestigio como sus valores esenciales, que dimanan desde un punto de vista ontológico y son recogidos normativamente, vinculados al concepto de dignidad humana. Cuando este delito (“injuria”), es cometido a través de los medios de comunicación, extendiendo a un mayor número de personas la frase peyorativa o dígase la atribución de hechos falsos, llámese difamación, que en términos normativos del artículo 132° del CP, define una represión más severa; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión. GACETA JURÍDICA, Lima, 2018.

[8] En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 50, agosto 2013, cit., p. 143.

[9] Mir Puig, S.; Derecho penal. parte general, cit., p. 216.

[10] A decir, de Berdugo Gómez de la Torre y otros, el delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica en el tiempo por voluntad del autor; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit.  p. 212.

[11] U “ocasional”, serán todos aquellos que sin formar parte de la organización criminal, no son pues sus miembros, colaboran de cierta forma, prestando una ayuda, un auxilio a la estructura criminal para que desde su interior se puedan cometer una serie de hechos punibles (extorsión, sicariato, lavado de activos, robo agravado, etc.); agentes que no tienen el codominio del hecho, pues se limitan a aportar una contribución para que estos graves delitos puedan perfeccionarse, por lo que debe tomar lugar en la etapa preparatoria o ejecutiva del delito en cuestión, si ello aparece cuando el hecho punible se consumo, su intervención no puede ser catalogada como “participación”, debiendo en todo caso responder por un delito autónomo, siempre que se adviertan indicios de su comisión.

[12] Así conforme la Ley N° 30077.

[13] Jiménez de Asúa, L.; Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito, cit., ps. 500-501.

[14] Blanco Cordero, I.; Delimitación del ámbito de aplicación del delito de Encubrimiento Personal. En: Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 160.

[15] La dogmática penal ha sido, es y será siempre una herramienta interpretativa de primer orden, para fijar los alcances estrictos de la ley penal, teniendo como teleología el bien jurídico protegido y como límite el principio de legalidad (proscripción de analogía). Así, garantizar una aplicación de la ley penal que no extienda forzadamente su alcance a supuestos de hecho no previstos en su ámbito de protección, así también de reducir su radio de acción a límites intolerables.

Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM. Docente de la AMAG. Ex fiscal superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.