¿Los gastos operativos forman parte de la remuneración de los magistrados?

Reflexiones a propósito de un proceso de amparo seguido por la magistrada J.E.T.S contra la Unidad de Administración y Finanzas de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Recientemente se ha publicado en el portal de Legis.pe dos importantes sentencias recaídas en el Expediente 994-2015-0-18-01901-JR-CI-01, sobre un proceso de amparo seguido por la magistrada de iniciales J.E.T.S. contra la Unidad de Administración y Finanzas de la Corte Superior de Lima.

La primera fue emitida por el magistrado Jaime David Abanto Torres, juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil (resolución N° 5 de fecha 22 de junio del 2015) y la segunda sentencia de vista que confirma la primera y que fuera emitida por la Segunda Sala Civil (resolución N° 6 de fecha 29 de enero del 2018), por los magistrados Martinez Maravi, Soller Rodríguez y Tapia Gonzales (ponente).

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Lo más destacado de estas es que reconocen jurisdiccionalmente que los gastos operativos forman parte de la remuneración de los magistrados, a la luz del principio constitucional de primacía de la realidad. El drama humano que suscitó dicho proceso constitucional es que la magistrada J.T.E.S. padecía de cáncer de colon y se le había concedido licencia con goce de haberes por un año.

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La jueza percibió en sus haberes mensuales los conceptos de remuneración básica y la bonificación por función jurisdiccional, pero no el monto de los gastos operativos que perciben todos los jueces, reduciéndose considerablemente su ingreso mensual, lo que originó el reclamo en la vía administrativa ante la Unidad Administrativa y de Finanzas; que mediante R.A. 537-2014-UAF-GAD-CSJLI/PJ, declaró improcedente su pedido argumentando que el Poder Judicial no se encuentra obligado a pagar los gastos operativos a los jueces que se encuentran con licencia por enfermedad.

Esto en medida que la R.A. 178-2001-CE-PJ explica que el concepto de gastos operativos definido en el numeral 1.3 del Decreto de Urgencia 114-2001 señala que estos se originan para la realización de la actividad jurisdiccional. Por ende, no es considerado concepto remunerativo, en la medida que es una condición para el desempeño efectivo de la labor jurisdiccional; siendo ello así y dado que la magistrada tenía licencia con goce de haber no estaba prestando de manera efectiva el servicio.

Lo cierto es que al margen de la urgencia de tutela constitucional que ostentaba la citada magistrada por el estado de salud grave en que se encontraba, el citado proceso se focalizó en discutir si el concepto de gastos operativos que percibe todo magistrado es o no un concepto remunerativo, pese a que están vigentes normas que niegan de manera expresa dicho carácter remunerativo.

Ambas instancias judiciales optaron POR afirmar que su verdadera naturaleza es la de ser una concepto remunerativo, dejando en claro que ambas sentencias de vista han sido elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República por haberse aplicado control difuso sobre las normas de rango inferior a la Constitución, que establecieron el carácter no remunerativo de dicho concepto.

Estos precedentes jurisdiccionales han traído toda una discusión a nivel de los operadores del derecho, por lo que resulta necesario analizarlos y reafirmar que la conclusión a la que arribaron dichas sentencias, están acordes con el orden constitucional vigente. Así, exponemos los siguiente argumentos:

1.- Nuestro sistema jurídico tiene como base fundamental la vigencia del principio de supremacía constitucional, que exige que todo el ordenamiento jurídico, como también todo acto de poder (sea público emitido por cualquier servidor o funcionario público, como también privado), estén sujetos a la Constitución, que debe primar sobre aquellas, ejerciendo así su fuerza vinculante. Ello implica que cualquier norma jurídica existente (llámese Ley Orgánica del Poder Judicial o resolución administrativa), debe ceñirse estrictamente a lo afirmado expresa o implícitamente por la Constitución. Por tanto, toda norma o acto que contravenga a la Constitución devendría en nula.

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2.- Es en este sistema denominado Estado Constitucional de Derecho, que los jueces juegan un rol importante, en la medida que son los llamados a defender el orden constitucional vigente (sea cual sea su especialidad), siendo garantes de la Constitución, incluso por encima de los demás poderes del Estado. Es por ello, que debe garantizarse su independencia, la que es entendida, según el Tribunal Constitucional (STC 0023-2003-AI/TC) como “aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional”.

3.- Es por ello que la independencia judicial tiene una relación directa con la existencia de garantías mínimas que debe brindar el Estado y que incidan positivamente en el desempeño de la función asignada, como son el reconocimiento de derechos vinculados a su ejercicio, que le otorguen el tratamiento y la consideración social de acuerdo a su  jerarquía y la función pública que desarrolla: esto es, el derecho a la consideración debida a su dignidad, a la inamovilidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, a ser promovidos, a una remuneración acorde con la función que cumplen.

Pero también tiene como correlato, el deber de ejercer su función jurisdiccional con exclusividad, en la medida que el ejercicio de  la función que se les confía a los jueces es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, con la única excepción de la docencia universitaria. Por ello es que se les exige exclusividad, lo que trae como correlato un derecho elemental y fundamental para el juez y es el de percibir una remuneración justa y acorde con la labor tan importante que juega en el sistema político-jurídico. Francisco Javier Garrido Carrillo afirma categóricamente “No podría entenderse la independencia de los Jueces y Magistrados sin una independencia económica, y es por ello (…) que el Estado garantiza la independencia económica de jueces y magistrados mediante una retribución adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional”[1].

La International Association Of Judges (el grupo iberoamericano de la Unión Internacional de Magistrados), por su parte, al pronunciarse sobre el caso peruano en la asamblea realizada en Washington el 13 de noviembre del año en curso, indicó:

“Conforme al Estatuto del Juez Iberoamericano, el Principio de Independencia Judicial, requiere que los Jueces deben recibir una remuneración suficiente, irreductible y acorde con la importancia de la función que desempeña y con las exigencias y responsabilidades que las mismas conllevan”.

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La Declaración de Principios Mínimos sobre la Independencia de los Poderes Judiciales y de los Jueces en América Latina, establece que el juez debe recibir una remuneración que sea suficiente para asegurar su independencia económica, conforme a los requerimientos propios que la dignidad de su ministerio le imponen, debiendo ser suficiente para cubrir las necesidades de él y de su familia. La remuneración no debe depender de apreciaciones o evaluaciones de la actividad del juez y no podrá ser reducida, mientras que preste servicio profesional.

4.- Partiendo de esa lógica, la Constitución Peruana reconoce de manera expresa el derecho de los jueces a percibir una remuneración justa, acorde con la alta función que cumplen para asegurar la exclusividad de su función. Así, se observa lo establecido en el artículo 146 que señala: “(…) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: (…) 4.- Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía”.

Dicho precepto constitucional tiene normas de desarrollo constitucional que reconocen, expresamente, el derecho a una remuneración concordante con la función y labor que estos realizan, así se verifica de la lectura del artículo 35 de la Ley de Carrera Judicial, que afirma “Son derechos de los jueces: (…) 11.- Percibir una retribución acorde a la dignidad de la función jurisdiccional y tener un régimen de seguridad social que los proteja durante el servicio activo y la jubilación. La retribución, derechos y beneficios que perciben los jueces no pueden ser disminuidos ni dejados sin efecto”.

Esta norma se complementa con el artículo 86 inc. 5 numeral b) del Decreto Supremo 017-93-JUS, que regulaba el T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho dispositivo establece las remuneraciones de los magistrados vocales (hoy jueces superiores), jueces especializados y jueces mixtos, como jueces de paz letrado.

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5.- Que la remuneración constituye un derecho fundamental que tiene todo trabajador y, en específico, también el juez, ya que incluso tiene un carácter alimentario; tal como lo ha establecido el artículo 24 de la Constitución, como también en instrumentos internacionales  tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7) o el Convenio OIT 100, relativo a la igualdad de remuneración (artículo 2, inc. 1).

Por ende, debe garantizarse la suficiencia de la remuneración, que implica garantizar al juez y su familia el bienestar económico, conforme al cargo, responsabilidad y complejidad del puesto que ostenta. No olvidemos que el derecho a la remuneración, conlleva a que se adquiera una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como sirve de base para el pago de los beneficios sociales como es la compensación por tiempo de servicios.

6.- Que el Tribunal Constitucional, siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, que regula la protección del salario, ha definido a la remuneración como todos aquellos ingresos en dinero o en especie que el trabajador percibe de su empleador como contraprestación por los servicios prestados y que son de libre disponibilidad; aclarando que se consideran ingresos no remunerativos, a aquellos que percibe el trabajador por parte de  su empleador para un fin específico, para cumplir condiciones del trabajo y cuando la ley en forma expresa no lo considere remuneración.

En conclusión, el elemento principal para diferenciar un concepto remunerativo de otro, es la libre disponibilidad, la que implica la libertad que tiene el trabajador de decidir el destino que le dé a dichos conceptos, en la medida que puede disponer de ella como desee. Espinoza Escobar y Delgado Pérez precisan con gran acierto que “la libertad de disposición más que una característica de la remuneración constituye una garantía que debe entenderse en los términos del artículo 6 del Convenio 95 OIT”.

Esta disposición establece que “se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario”[2]; ello implica claramente que el desconocimiento de un concepto como remunerativo por parte del empleador (sea público o privado), cuando este es una contraprestación por el servicio prestado y es libre disposición, constituye una negación del derecho a una remuneración justa e incluso de una pensión por los efectos que irradia.

7.- Que, en la realidad, el empleador sea privado o público (como es el Estado), amparándose en el principio de legalidad, establece algunos conceptos que percibe un trabajador como no remunerativo, ocultándose así la verdadera naturaleza del ingreso que percibe el trabajador y que este pueda disponerlo libremente. Es, en ese momento, que debe aplicar el principio constitucional de primacía de realidad[3] (que exige que se de preferencia a la realidad de los hechos sobre las formalidades existentes).

También el principio de supremacía constitucional, exige una protección especial a la remuneración, por tanto, debe darse preferencia a la protección de la remuneración en todos sus sentidos, debiéndose reconocer la verdadera naturaleza del concepto que percibe todo trabajador y determinar su carácter remunerativo, ello indistintamente de la legalidad de la norma que reconozca lo contrario.

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8.- En ese sentido, los jueces perciben ingresos por la labor realizada, dentro de los cuales tenemos un concepto denominado “gastos operativos”, que en el marco del principio de legalidad, está reconocido en el numeral d) del inc. 5 del  artículo 186 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra dice:

“Son derechos de los jueces: (…) 5.- Percibir un haber mensual por todo concepto, acorde con su función, dignidad y jerarquía, el que no puede ser disminuido de manera alguna, y que corresponden a los conceptos que vienen recibiendo. Para estos fines se toma en cuenta lo siguiente: (…) d.- A los jueces les corresponde un gasto operativo por función judicial, el cual está destinado a  solventar los gastos que demande el ejercicio de las funciones de los jueces. Dicho concepto no tiene carácter remunerativo ni pensionable está sujeto a rendición de cuentas”.

Dicha norma concuerda con el artículo 1 del  Decreto de Urgencia 114-2001, que precisa que los gastos operativos están referidos a las entregas dinerarias orientadas a solventar los gastos que demanden el ejercicio de las funciones de los magistrados y que no tiene carácter remunerativo. En ese mismo sentido, tenemos el reciente Decreto Supremo 409-2017-EF y la R.A. 178-2001-CE-PJ, que también reconocen el carácter no remunerativo de dicho concepto.

9.- Para las normas infraconstitucionales antes citadas, los gastos operativos, formalmente, no son de libre disposición en la medida que están destinados y condicionados al ejercicio del cargo que realizan los jueces, que están obligados a rendir cuentas de los mismos. Sin embargo, en la práctica, los jueces sólo deben rendir cuentas y justificar formalmente el 10% de la totalidad de los mencionados gastos operativos y el otro 90% restante solo se justifica con una declaración jurada.

Lo cierto es que, en el orden real de las cosas, dichos conceptos son de libre disposición, en la medida que el juez puede hacer uso de ellos conforme su libre albedrío. Dentro de dicho rubro, están incluidos los gastos por consultas médicas, medicamentos, pago de diplomados y cursos, gastos de seguro de vida y de salud, compra de libros y otros, conceptos que por su propia naturaleza no están supeditados para la realización del trabajo de magistrado; sino más bien son gastos que le concierne al ámbito personal del juez, encubriéndose así una remuneración en estricto.

Ello hace colegir, al amparo del artículo 1 y 6 del Convenio 95 OIT y artículo 24 y 146 de la Constitución, que los gastos operativos que perciben los jueces son de libre disposición y que, además, son conceptos remunerativos y pensionables, ya que no están condicionados a la realización del trabajo jurisdiccional que realizan, por lo que deviene en inconstitucional cualquier norma o resolución administrativa que niegue dicho carácter remunerativo

Finalmente, debemos concluir afirmando que las sentencias dictadas en el Exp. 994-2015-0-1801-JR-CI-01, por parte del Primer Juzgado Civil y la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, son totalmente correctas y constitucionalmente válidas, debiendo la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema aprobar las consultas realizadas a las mismas; máxime si dichas consultas tendrán una repercusión global para todos los jueces.


[1] Ver Garrido Carrillo, Francisco Javier. El Estatuto de Jueces y Magistrados. Editorial de la Universidad de Granada, España, 2009, p. 116.

[2] Ver Espinoza Escobar, Javier y Delgado Pérez, Giancarlo. Sobre el carácter intangible de la remuneración y los límites a la afectación de la remuneración. A propósito de la STC 422-2013-PA/TC. En Revista de Investigacion Jurídica, p. 10.

[3] El principio de primacía de la realidad se inició en el ámbito laboral privado, sin embargo, hoy en día es considerado un principio general de connotación constitucional, tal como lo ha reconocido el TC en la STC 2256-2003-AA/TC al señalar: “(…) en virtud del principio de la primacía de la realidad –que es un elemento implícito del ordenamiento jurídico y concretamente impuesto por la naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según la cual en caso de discrepancias de lo que ocurre en la práctica y lo que aparece en los documentos o contratos, prevalece los hechos”. Ello implica también, que dicho principio de primacia de la realidad puede aplicar a las relaciones entre el Estado y sus servidores, como son los jueces.

27 Mar de 2018 @ 09:17