La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos de su flexibilización, por Roger Vidal Ramos

Publicado originalmente en «Actualidad Civil», número 54, diciembre 2018, pp. 335-356.

Sumilla: 1. Definiciones doctrinarias.— 2. Principio Kompetenz-kompetenz.— 3. Precedentes jurisdiccionales.— 4. Entre la flexibilidad y la formalidad.— 5. Los costos de transacción.— 6. Propuestas de reforma.— 7. Conclusiones.— 8. Referencias bibliográficas.


RESUMEN
Ciertos operadores se vienen valiendo del denominado convenio arbitral tácito para iniciar procesos fraudulentos en perjuicio de quienes no han prestado su consentimiento; por tal razón, el autor sugiere que la parte afectada debería contar con un mecanismo para discutir la existencia del convenio antes de la admisión de la causa.

Palabras clave: Arbitraje fraudulento, convenio arbitral, costos de transacción, kompetenz-kompetenz.

Recibido: 16-10-18
Aprobado: 05-12-18
Publicado en línea: 02-01-19

ABSTRACT
Certain operators have been using the so-called tacit arbitration agreement to initiate fraudulent processes to the detriment of those who have not given their consent; for this reason, the author suggests that the affected party should have a mechanism to discuss the existence of the agreement before the admission of the case.

Keywords: Fraudulent arbitration, arbitration agreement, transaction costs, kompetenz-kompetenz

Title: The formality of the arbitration agreement against the fraudulent incentives of its flexibilization

Author: Roger Vidal Ramos

1. Definiciones doctrinarias

A nuestro entender, como manifestación de voluntad, el convenio arbitral constituye un pacto que contiene dos características, ligada a los efectos procesales, por cuanto la naturaleza del convenio arbitral constituye una obligación de acudir a la vía arbitral en caso de controversia o incertidumbre; pues, de no existir un conflicto o posible litigio, el convenio arbitral sería una “cláusula” que quedaría en absoluto reposo, en tanto solo se activaría única y exclusivamente cuando cualquiera de las partes de una relación jurídica sienta que no existe equidad o justicia entre los derechos y obligaciones. En ese momento es cuando el convenio arbitral cobraría efecto jurídico y se encaminaría a erigir la llamada justicia arbitral. Es fundamental que las partes contratantes, o las personas a título individual, tengan el pleno conocimiento de la real dimensión del convenio arbitral, pero es mucho más importante que este sea suscrito de forma correcta, completa, precisa,
y en aplicación de todos los requisitos establecidos por nuestro Código Civil,
a la luz de la teoría del acto jurídico y en una interpretación sistemática de las instituciones de los libros de Obligaciones y Contratos[1].

El convenio arbitral constituye la piedra fundamental del arbitraje comercial. Representa el máximo ejercicio del principio de autonomía privada, al ser fijado por las partes su efecto contractual, posibilitando que los contratantes de común acuerdo diseñen un litigio arbitral acorde a sus necesidades, estilos, usos y costumbres.

En este acuerdo, se consta el consentimiento de las partes para someterse al arbitraje, indispensable para cualquier proceso de solución de controversias ajeno a los tribunales nacionales[2].

Por medio del convenio arbitral, una o más partes se obligan a someter a la decisión de uno o más particulares, llamados árbitros, todos o algunos de los litigios, presentes o futuros, que surjan en una determinada relación jurídica[3].

Finalmente, para Alejandro Borda, la formalidad respecto a la extensión del convenio arbitral en una incorporación por referencia debería mantener siempre la regla de la formalidad del pacto arbitral. Ello constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forme parte del contrato, lo que fija sus recaudos en dos aspectos: que conste por escrito en algún contrato y que la referencia citada implique que la cláusula arbitral forme parte del contrato[4].

Continúa…

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[1] Véase, al respecto, Vidal Ramos, Roger. “Alcances generales del convenio arbitral”, en AA. VV., Libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Civil, Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil, 2012, p. 153.

[2] Véase, al respecto, Redfern, Alan; Martin Hunter; Nigel Blackaby y Constantine
Partaside. Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, 4.a ed., Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2006, p. 219.

[3] Véase, al respecto, Llopis–Llombart, Marco de Benito. El convenio arbitral. Su eficacia obligatoria, Navarra: Thomson Reuters-Civitas, 2010, p. 37.

[4] Véase, al respecto, Borda, Alejandro. Derecho civil y comercial: Contratos, segunda ed., Buenos Aires: Thomson Reuters-La Ley, 2018, p. 965.