¿Flexibilidad vs. formalidad del convenio arbitral? Cuando los lobos se visten de árbitros

Roger Vidal Ramos[1]
Abogado y árbitro[2]

Sumario1. Definiciones doctrinarias. 2. Principio Kompetenz-Kompetenz. 3. Criterios jurisdiccionales. 3.1. Desde la teoría del acto jurídico. 3.2. Parte no signataria. 3.3. Arbitraje vía e-mail. 3.4. Universidad versus alumno. 3.5. Inexistencia de voluntad. 4. Entre la flexibilidad y la formalidad. 5. Los costos de transacción. 6. Propuesta de reforma. 7. Conclusiones. 8. Referencias bibliográficas.

Resumen: Bajo el criterio de la buena fe y flexibilidad de los efectos del convenio arbitral, cualquier árbitro, abogado o contratante diligente, deberá siempre optar por aceptar la formalidad por escrito o en su defecto los diversos supuestos de aceptaciones legales del pacto arbitral. Sin embargo, donde nace la incertidumbre y se abre la puerta del cielo y/o el infierno, para algunos operadores de la justicia arbitral (contratantes, abogados, árbitros y centros de arbitraje), radicara en el inicio de arbitrajes forzados y con ello incorporados “al litigio del terror”, bajo la incorrecta interpretación nociva del convenio arbitral tácito y aceptar por formalidad “ciertas conductas del contenido en su forma”, supuestos qué indefectiblemente requieren la confirmación y respuesta de la voluntad arbitral, sin embargo conforme a los diversos casos judiciales que serán expuestos, se evidencia la forma fraudulenta del inicio de procesos arbitrales, bajo una inadecuada e ilegal aplicación del convenio arbitral tácito y flexible, lo cual demuestra una evidente vulneración de los derechos patrimoniales y procesales de personas naturales hasta incluso jurídicas. Con el ánimo de fortalecer la justicia arbitral y proteger a la sociedad, es inevitable complementar la protección del convenio arbitral en la ley peruana y revestir de un blindaje de celeridad al trámite del recurso de excepción de inexistencia de convenio arbitral conforme a la propuesta planteada en la presente investigación.

Palabras clave: Convenio, formalidad, costos de transacción, fraude, Kompetenz-Kompetenz, excepción, reforma.


1. Definiciones doctrinarias.-

A nuestro entender, el convenio arbitral, como manifestación de voluntad, constituye un pacto que contiene la característica de los efectos procesales, por cuanto la naturaleza del convenio arbitral constituye una obligación de acudir en caso de controversia o incertidumbre a la vía arbitral, de no existir un conflicto o posible litigio, el convenio arbitral sería una «cláusula» que quedaría en absoluto reposo, sólo se activaría única y exclusivamente cuando cualquiera de las partes de una relación jurídica sienta que no existe equidad o justicia entre los derechos y obligaciones. En ese momento es cuando el convenio arbitral cobraría efecto jurídico y se encaminaría a erigir la llamada justicia arbitral. Es fundamental que las partes contratantes o las personas a título individual, tengan el pleno conocimiento de la real dimensión del convenio arbitral, pero es mucho más importante que el convenio arbitral sea suscrito en una forma correcta, completa, precisa y en aplicación de todos los requisitos establecidos por nuestro Código Civil sobre la teoría del acto jurídico y en una interpretación sistemática de las instituciones de los libros de Derecho de las Obligaciones y Contratos[3].

El convenio arbitral constituye la piedra fundamental del arbitraje comercial, representa el máximo ejercicio del principio de autonomía privada, siendo su efecto contractual fijado por las partes, y con la posibilidad que los contratantes de común acuerdo diseñen un litigio arbitral acorde a sus necesidades, estilos, usos y costumbres.

En este acuerdo, se consta el consentimiento de las partes para someterse al arbitraje, indispensable para cualquier proceso de solución de controversias ajeno a los tribunales nacionales[4].

Por medio del convenio arbitral, una o más partes se obligan a someter a la decisión de uno o más particulares, llamados árbitros, todos o algunos de los litigios, presentes o futuros, que surjan en una determinada relación jurídica[5].

Bajo la teoría procesalista del arbitraje, la jurisprudencia colombiana establece, sobre el pacto arbitral: “Es un acuerdo de voluntades, mediante el cual las partes con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias susceptibles de transacción a la decisión de un cuerpo colegiado integrado por árbitros, investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial[7]”.

El principio de autonomía, constituye la base del sistema arbitral en cualquier legislación nacional e internacional, por este principio el pacto arbitral es considerado independiente del contrato, de manera que de existiesen vicios de nulidad en el contrato, el pacto arbitral no se vería afectado de las consecuencias de esta nulidad, siendo, pues, el pacto arbitral un acto jurídico independiente por excelencia. Pues, cabe resaltar que, dentro del uso estricto de la autonomía privada de los sujetos de derecho, son quienes por delegación de Estado deciden a iniciativa de parte, renunciar a los fueros jurisdiccionales de la justicia tradicional para someterse a una justicia privada o justicia arbitral.

La autonomía de la voluntad no solo es fuente del arbitraje, sino que es también su medida. Una vez que las partes han acordado someter sus diferencias a arbitraje, deben definir luego como será dicho arbitraje[8].

Actualmente una inmensa mayoría de países en Latinoamérica son miembros de la Convención de Nueva York y cuentan con legislación que, en mayor o menor medida, suplen el silencio de las partes cuando estas nada señalan respecto a cómo será el arbitraje. A ello debe agregarse que existe un sin número de reglamentos arbitrales que cumplen la misma función. Pero no siempre es suficiente[9].

Cada relación contractual constituye una realidad particular, que muchas veces exige determinar con cuidado qué características ha de tener la cláusula arbitral, para contar luego con un arbitraje, las partes tienen la oportunidad –y el deber– de diseñar un proceso que lidie con las particularidades de su relación contractual[10].

El profesor español Pico Junoy[11], advierte que podría existir el abuso del arbitraje, “solo ha de entenderse nulo el convenio arbitral en los supuestos que sea contrario a la buena fe, o que suponga un desequilibrio del justo equilibrio de las prestaciones de las partes”.

Asimismo, en el ámbito de la buena fe dentro de la práctica arbitral resulta pertinente entender que se entiende en el conducta diligente en un comportamiento de lealtad y colaboración desde el inicio del arbitraje (desde la petición de arbitraje y la ejecución del laudo), las diferentes audiencias y la colaboración en pro del arbitraje, como podría implicar cumplir la presentación de medios probatorios exigidos por el Tribunal Arbitral o el no ocultamiento de la información requerida a las partes.

Es posible que, de vez en cuando, para dirimir una controversia los árbitros deban basarse en lo que es “justo y razonable” más que en el derecho. Para conferirles esta facultad, se utilizan las denominadas “cláusulas de arbitraje en equidad” que establecen, por ejemplo, que los árbitros “deberán decidir mediante una interpretación equitativa más que estrictamente legal” o, simplemente, que decidirán la cuestión en carácter de amiable compositeurs[12].

El convenio arbitral se encuentra regulado en el Perú por los alcances de los artículos 13 y 14 de Decreto Legislativo N° 1071, que a nuestro criterio están agrupados en dos clasificaciones: a) convenios arbitrales expresos y b) convenios arbitrales tácitos.

El convenio arbitral, genera indefectiblemente que los contratantes, acepten obligaciones de índole contractual (pago de honorarios a los árbitros, reglas de confidencialidad) las que implican el acatamiento de obligaciones de dar, hacer y no hacer, que se generan entre los árbitros, el secretario, las partes y terceros (Órganos de apoyo y ajenos a la controversia), los cuales son de índole económico y procesal que generan responsabilidades, eventualmente estos incumplimientos podrían generar la posibilidad de acciones de daños y perjuicios por la parte que se considere perjudicada.

2. Principio Kompetenz-Kompetenz.-

El principio tal vez más característico de la doctrina y práctica arbitral, se encuentra representado por el principio Kompetenz-Kompetenz, que permite a los árbitros, proteger su jurisdicción arbitral y ante posibles amenazas de esta competencia, aplicar a las partes la amplia competencia arbitral, este principio resulta una protección de la justicia arbitral.

De acuerdo, con Carbonneau “la doctrina Kompetenz-Kompetenz, también conocido como compétence sur la compétence o competente para pronunciarse sobre los problemas de competencia, dispone que el tribunal arbitral tenga la autoridad para decidir sobre cuestiones que guarden relación con el principio o el alcance de su jurisdicción. En otras palabras, la autoridad del árbitro para decidir acerca de los problemas de competencia se extiende a cuestiones relativas a la validez del acuerdo de arbitraje (el principio de su autoridad para juzgar) y de los asuntos relacionados con la interpretación de la cobertura o alcance del acuerdo de arbitraje (el alcance de autoridad jurisdiccional previstas en el acuerdo). El tribunal arbitral, por lo tanto, tiene la facultad de pronunciarse sobre las denuncias de que hay una falla en el contrato principal que afecta a la validez de la cláusula arbitral. El tribunal también puede decidir que las demandas de la controversia en cuestión no están cubiertas por la cláusula de arbitraje. Los fallos del tribunal sobre las cuestiones jurisdiccionales están sujetos a control judicial, ya sea en el momento de su pronunciamiento (dictada en la forma de un laudo provisional) o en la fase de ejecución del proceso (como parte del laudo definitivo)[13]”.

En virtud del principio Kompetenz-Kompetenz corresponderá al árbitro o al tribunal arbitral decidir acerca de su propia competencia para resolver el conflicto originado entre las partes, en este sentido, si bien es posible que el árbitro o el tribunal arbitral pueden decidir acerca de su competencia y alcance del convenio arbitral, también es cierto que el propio tribunal arbitral o el árbitro en su caso determinen su incompetencia para dirimir un caso en particular[14].

En la actualidad el principio “Kompetenz-Kompetenz” se encuentra universalmente reconocido, aunque de una manera dispar. Tal principio implica que debe ser el propio árbitro quien debe resolver todos los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible delegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aún de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia. Esta potestad se entiende como manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos. Así, en su vertiente positiva, será el árbitro quien indague su propia competencia sin que pueda oponerse el argumento consistente en que un órgano cuya competencia no está establecida no puede decidir sobre aquella; y, desde la óptica negativa, los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral, haya o no empezado el juicio respectivo[15].

La razón de este principio se explica fácilmente si se comprende que el objetivo del convenio arbitral es precisamente brindar competencia a los árbitros para que resuelvan las controversias surgidas o por surgir entre las partes y el efecto lógico de ello es que los tribunales estatales carezcan de competencia para pronunciarse sobre tales materias; de esta forma, sólo tendrán jurisdicción cuando la cláusula arbitral sea inválida o nula, pero quien debe pronunciarse sobre ello es el propio árbitro[16].

Sin embargo es fundamental establecer que podríamos estar ante un uso temerario e ilegitimo del “Kompetenz-Kompetenz”, en supuestos cuanto no existe convenio arbitral y un árbitro único o Tribunal, aplican forzadamente su competencia con el ánimo de iniciar un arbitraje fraudulento o cuando por ley (prohibición de materias arbitrables) se carece de competencia arbitral, este incorrecto proceder es ejercido por algunos centros de arbitraje cuando no existe convenio arbitral institucional y pese a la oposición de la parte interesada, genera la aplicación de “Kompetenz-Kompetenz” del arbitraje institucional.

Acorde con nuestra posición del falso “Kompetenz-Kompetenz”, la Sala Comercial de Lima[17] estableció lo siguiente:

SÉTIMO: A tal efecto, debe tenerse presente que conforme a su naturaleza jurídica, no es legalmente posible que exista arbitraje alguno si no hubiera un convenio arbitral entre las partes que habilite la competencia de los árbitros; convenio arbitral que puede asumir cualquiera de las formas previstas en el artículo 13 del D. Leg. 1071, pero que inexorablemente debe estar presente como fundamento de la competencia de los árbitros. En ese sentido, constituye punto arcóntico del arbitraje el sometimiento de las partes a esta jurisdicción especial, pues sin ello cualquier pretendido ejercicio de competencia arbitral se revela como un acto fraudulento, arbitrario, y sin asidero ni cobertura jurídica. Esto debe ser objeto de la calificación preliminar del pedido de colaboración judicial con el arbitraje, acto en el que el juzgador debe verificar la existencia del convenio arbitral, lo que no se advierte que se haya hecho en el caso concreto.

3. Criterios jurisdiccionales.-

Es primordial reconocer que el Poder Judicial por intermedio de los fallos emitidos por las Salas Comerciales/Civiles, y los de la Corte Suprema de la República, derivados de los Recursos de Anulación de Laudos, vienen constantemente otorgando criterios y lineamientos sobre los principios del arbitraje, desde la óptica del derecho civil y del debido proceso arbitral, a continuación, expondremos literalmente aportes jurisdiccionales significativos, con comentarios muy puntuales.

3.1. Desde la teoría del acto jurídico.-

La Primera Sala Comercial de Lima, en el expediente N° 46-2015[18], desde la teoría del acto jurídico establece que es necesario interpretar el convenio arbitral bajo los elementos del acto jurídico y resalta la importancia de la exigencia del consentimiento sin la presencia de vicios, entre los considerandos más resaltantes, están los siguientes:

QUINTO: Conforme al inciso 1 del artículo 13 del Decreto Legislativo N° 1071, el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. De conformidad con esta definición, el arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes, que deciden someter determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de particulares.

SEXTO: De otro lado, “el convenio arbitral –como cualquier contrato­– debe cumplir con los requisitos de existencia y validez establecidos con carácter general. Es decir, tiene que nacer de un consentimiento que no esté viciado, y que haya sido expresado válidamente. Asimismo, dicho consentimiento debe ser manifestado por personas con plena capacidad para obligarse, teniendo un objeto lítico y posible jurídica y físicamente[19].”; así, la ausencia de manifestación de voluntad de las partes dirigida a someter el conflicto a la competencia de un árbitro causa irremediablemente la nulidad absoluta de la decisión que se haya adoptado en el caso concreto.

La Segunda Sala Comercial de Lima[20], respecto a la libertad contractual (forma) del convenio arbitral, fija como pauta de interpretación los alcances del contenido del convenio arbitral, como: a) número de árbitros, b) Plazo para laudar, c) tipo y sede del arbitraje, y otros diversos pactos, los alcances de la Sala Comercial, son los siguientes:

“La norma invocada define al Convenio Arbitral como un acuerdo, para lo cual es necesario la conjunción de voluntades de las partes que lo celebran, son éstas quienes previendo un conflicto de intereses o encontrándose inmersas en un conflicto de derecho surgido entre ellas, deciden someter o confiar su controversia a la decisión de un Tribunal Arbitral o Árbitro Único”.

En criterio de la sala, sobre la formalidad del convenio, precisa: “La consecuencia inmediata es que también prime la libertad de forma, pues son las partes las que establecen la forma, clase, plazos y desarrollo del proceso arbitral. Al convenio arbitral se le aplican los principios y requisitos de validez del contrato, así las partes en ejercicio de la autonomía privada libremente contratan y pactan los términos contractuales, y evidentemente solo genera efecto entre las partes celebrantes[21]”.

3.2. Parte no signataria.-

Sin ánimos de ingresar a analizar la figura de parte no signataria, es importante tener en consideración, lo establecido en la Casación n° 288-2014[22], respecto al convenio arbitral en favor de un tercero:

“Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre sus partes, así lo entiende el artículo 1363° del Código Civil que reza “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos (…)” por tanto, los acuerdos contenidos en las cláusulas de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que así lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir determinada prestación. En este orden de ideas, todas las cláusulas del “contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de dar suma de dinero”, entre ellas las del convenio arbitral, son exigibles única y exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto, es a LDV Inversiones y Servicios SAC y Servicios SAC y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Limitada”. En otros términos, dichas cláusulas no son exigibles ni a la demandante Inversiones Lancaster SAC ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC, por lo que, la excepción de convenio arbitral planteada carece de asidero, y, por ende, debe ser declarada infundada”.

Por otro lado, es cierto que nuestro ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artículo 1457 de nuestro código civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante, sino que únicamente es aquella persona sobre la que surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es así porque dicho tercero no presto su consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del contrato, siendo que, conforme al artículo 1458 del Código Civil, se hace necesaria la comunicación de su voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor.

El análisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso.

Otro caso muy controvertido, respecto a la parte no signataria, fue el iniciado por Langostinera Caleta Dorada SAC contra TSG Perú SAC y otros[23].

Por tanto, desde este horizonte conceptual normativo lo que el Tribunal Arbitral ha hecho no es someter compulsivamente a un tercero a un proceso arbitral sino, muy por el contrario, ha evitado que la parte signataria de un convenio arbitral, mediante la utilización fraudulenta de otras empresas que responden a una sola voluntad empresarial, burle la efectividad de dicho acuerdo.

Esta potestad arbitral, sin embargo, no solo está sustentada en el reconocimiento del arbitraje como verdadera jurisdicción sino también, y tal vez principalmente en los principios generales de buena fe y prohibición de abuso de derecho que resultan plenamente aplicables a un acto de autonomía privada como es el convenio arbitral.

3.3. Arbitraje vía e-mail.-

Respecto a la posibilidad de generar procesos arbitrales vía correo electrónico, a nuestro criterio se debería efectuar con firma electrónica certificada o de un correo del cual exista certeza absoluta que fue emitido por el interesado, la primera Sala Comercial de Lima en el Expediente n° 451-2015, en la resolución n° 41, expone lo siguiente:

“En el denominado “Contrato Arbitral que celebran Cerámicos Norte S.A.C.” no se aprecia que el mismo haya sido suscrito por la ahora demandante, y de otro lado los correos electrónicos enviados por la codemandada a la accionante, invitando a la demandante a someter a arbitraje el conflicto de intereses de naturaleza jurídica, solo constituye una oferta que no fue aceptada. De la conducta o renuencia a contestar la oferta realizada no se puede inferir que se está ante un comportamiento de la ahora demandante que representa una manifestación de voluntad tácita de someterse a la jurisdicción arbitral. En ese sentido se está ante un claro caso de inexistencia de convenio arbitral, debiendo declararse la nulidad del laudo arbitral al amparo de la causal prevista en el artículo 63, numeral 1, literal a) del Decreto Legislativo N.° 1071”.

En el presente caso se vincula a una persona natural (La Señora DORIS DEL PILAR LIZANA ADRIANZEN), quien interpuso recurso de anulación de laudo contra la señora (RUTH PATRICIA BERNAL VALDIVI) y la empresa CERAMICOS NORTE S.A.C., sobre recurso de anulación de laudo (Expediente 269-2014).

Resulta fundamental para entender el inicio del forzado arbitraje según supuesto pacto arbitral electrónico, el siguiente considerando de la resolución que fundamenta la anulación:

“Por otro lado, del análisis y revisión de los alegados acuerdos y coordinaciones que se habrían llevado a cabo entre la codemandada Ruth Patricia Bernal Valdivia y la accionante a través de sus correos electrónicos personales: paticita_bernal@hotamil.com, pat_bernal@hotmail.com y pilar174@hotmail.com, que significarían la celebración de un convenio arbitral, tratativas y acuerdo que estarían representados en las impresiones, de los correos remitidos y alcanzados por las partes, se advierte que en ninguno de ellos consta una concertación de voluntades mediante la cual se convenga someterse a la vía arbitral, pues sólo se observa una oferta de parte de la codemandada Bernal Valdivia de someter Aosu pretensión de indemnización por daños y perjuicios a arbitraje, sin que se haya obtenido alguna forma de respuesta o aceptación por parte de la demandante. De la conducta o renuencia a contestar la oferta realizada no se puede inferir que se está ante un comportamiento de la ahora demandante que representa una manifestación de voluntad tácita de someterse a la jurisdicción arbitral, por lo que dicha alegación sobre la existencia de convenio arbitral debe ser rechazada”.

El Árbitro Único, efectuó un embargo sobre la propiedad de la demandada y emitió un laudo, que, a toda luz implica un arbitraje fraudulento, por cuanto no existe convenio arbitral electrónico aceptado, no existió acuerdo para la designación del árbitro único y en todo momento se objetó las diversas actuaciones arbitrales.

Como, consecuencia de un inexistente convenio arbitral electrónico, existió a lo largo del fraudulento arbitraje, vulneraciones al debido proceso, con dos direcciones distinta de la sede del arbitraje, prohibición de la lectura del expediente, siendo siempre inubicable el secretario y árbitro, y manipulación de las fechas de las resoluciones[24] y notificaciones.

La Sala Comercial, en acertado criterio y con la predictibilidad de sus lineamientos, falla en el siguiente tenor:

“En ese orden de ideas, el Árbitro Único al avocarse al conocimiento de las pretensiones indemnizatorias peticionadas en las demandas arbitrales sin que exista convenio arbitral, ha vulnerado el derecho de la ahora demandante, desconociendo la normativa legal aplicable al caso. Por lo mismo, corresponde amparar el Recurso presentado bajo la causal de inexistencia de Convenio Arbitral y proceder con arreglo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 65° del Decreto Legislativo N° 1071, declarando nulo el laudo arbitral, sin reenvío”.

Es importante tener en consideración que la sala interpreta al pacto arbitral, como un contrato y bajo esta óptica, analiza la oferta “Justicia Arbitral” si fue aceptada o no, ante lo cual es primordial aplicar los alcances de la manifestación de voluntad tacita del acto jurídico, que para la Sala Comercial, no cabe la regla ad probationem, y dejar sin asidero legal el supuesto de convenio arbitral tácito.

Asimismo, los demandantes interpusieron Recurso de Casación N.° 1194[25], en el mismo que La Corte Suprema, estableció lo siguiente:

NOVENO: Que, en efecto, este “convenio arbitral”, no fue celebrado ni suscrito por la demandante, por lo que no puede serle opuesto, pues el convenio arbitral es un producto de la autonomía privada y como tal solo puede generar efecto entre las partes que lo han celebrado. Y evidentemente el denominado “convenio arbitral” en examen, no es un caso de extensión de convenio arbitral a que se refiere el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071.

DÉCIMO: Que, la Sala Superior analizó los alegados acuerdos y coordinaciones que se habrían llevado entre la recurrente Ruth Patricia Bernal Valdivia y la demandante Doris Del Pilar Lizana Adrianzen a través de sus correos electrónicos personales (paticita_bernal@hotmail.com, pat-bernal@hotmail.com y pilar74@hotmail.com, fojas 2 a 5, y 373 a 381), y verificó que en ninguno de ellos consta una concertación de voluntades mediante la cual se convenga someterse a la vía arbitral, pues sólo hay una oferta de parte de la recurrente Ruth Patricia Bernal Valdivia de someter su pretensión a arbitraje, sin que haya obtenido alguna forma de respuesta o aceptación de la demandante. De la conducta o renuencia a contestar la oferta realizada no se puede inferir que se está ante un comportamiento de la demandante que representa una manifestación de voluntad tácita de someterse a la jurisdicción arbitral.

UNDÉCIMO: Que, se debe acotar: la demandante expresó su reclamo oportuno –señaló que no se sometió a convenio arbitral- (fojas 188 a 190 del expediente arbitral), que el laudo lo reconoció –en su página 23- (fojas 100). Por tanto, ello habilita para examinar el reclamo de anulación de laudo. En ese orden de ideas, el Árbitro Único al avocarse al conocimiento de las pretensiones sin que exista convenio arbitral, ha vulnerado el derecho de la demandante, desconociendo la normativa legal aplicable al caso. Por ello, el órgano jurisdiccional no ha incurrido en infracción normativa de las normas que la recurrente esgrime, las mismas que resultan impertinentes.

DUODÉCIMO: Que, en conclusión, la casacionista no ha cumplido con los concurrentes requisitos de procedencia dispuestos en el numeral 5) del artículo 64 del Decreto Legislativo número 1071 y los numerales 2) y 3) del artículo 388 del Código Procesal Civil. En tal contexto fáctico y jurídico, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código Procesal Civil reformado por la mencionada Ley, corresponde desestimar el recurso de casación en todos sus extremos.

Por estos fundamentos, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la demandada Ruth Patricia Bernal Valdivia, contra la sentencia, contenida en la resolución N° 44 del 26 de setiembre de 2016 (fojas 880); DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Doris del Pilar Lizana Adrianzen contra Ruth Patricia Bernal Valdivia y Cerámicos Norte Sociedad Anónima Cerrada, sobre recurso de anulación de laudo arbitral; y, los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Huamaní Llamas.

3.4. Universidad versus alumno.-

Dentro del ejercicio profesional, asumimos la defensa de este caso, del cual comentaremos brevemente los hechos más relevantes.

La Universidad Peruana Los Andes[26], fue notificada con una petición de arbitraje, tramitada por el Centro de Arbitraje del Colegio de Conciliadores del Perú (en adelante el centro), la misma que resulto totalmente inaceptable, por tres supuestos: a) Inexistencia de cualquier forma de acuerdo o contrato por el servicio educativo, b) inexistencia de convenio arbitral y c) La competencia de la justicia administrativa del consumidor educativo vía INDECOPI y su posible proceso contencioso administrativo.

Conforme, lo establece la Ley de Arbitraje y habiendo ejercido la Universidad su derecho de objeción contra la petición de arbitraje (a fin de no recaer en la posible renuncia a objetar), y en consideración a los alcances del artículo 11°[27] de la Ley Arbitral, y de forma complementaria, la Universidad interpuso recurso de excepción de inexistencia de convenio arbitral, acorde con los alcances al artículo 16[28], habiendo cumplido con la diligencia exigida por la ley arbitral ante un convenio inexistente e inmerso en la nulidad y el fraude, pese al ejercicio del derecho de oposición u objeción absoluta ejercitado por la Universidad.

Con colmada vulneración del derecho de designación de los árbitros, el centro de arbitraje, dejo de notificar a la Universidad, con las cartas de las designaciones, aceptaciones y renuncias, tanto del primer y segundo árbitro único, quienes compartieron funciones arbitrales (árbitro único) siendo la función arbitral intuito personae y vulnerando una de las características del arbitraje, el derecho de designación del árbitro y de recusación respecto al quebrantamiento de los deberes de imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función arbitral.

Habiéndose efectuado la audiencia de instalación (pese a la objeción ) el primer arbitro admite la demanda, con el petitorio del pago de la suma de S/.150, 000 Nuevos Soles por daño moral, por perjuicios ocasionados en la perdidas de sus estudios universitarios, y luego de transcurridos 11 meses, un segundo arbitro (sin que notificaran la renuncia del primer arbitro y la designación del segundo arbitro) emite una orden de embargo de cuentas bancarias a una entidad financiera por la suma de S/.150,000 Nuevos Soles, la entidad bancaria de forma preliminar rechaza la orden de embargo, con lo cual el alumno no tiene otro camino que requerir la colaboración de un juez, habiendo presentando su medida cautelar ante el juzgado comercial, recayendo la causa ante el 17 Juzgado Comercial de Lima, el juzgador con desparpajo y con escaso discernimiento de la legislación arbitral y sin mayor análisis de los alcances de la inexistencia del convenio arbitral, ejecuto el embargo de los S/.150,000 Nuevos Soles, la Universidad en ejercicio de su derecho, interpuso un recurso de nulidad procesal contra la resolución que estableciera el embargo, la misma que vía apelación, se elevó ante la Sala Comercial de Lima.

La Sala Comercial, estableció el siguiente precedente:

“Los Jueces al brindar colaboración judicial con el arbitraje, para la ejecución de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, deben ejercer sus atribuciones y responsabilidades con ponderación y razonabilidad, a fin de –por un lado- respetar la legalidad que blinda al arbitraje frente a la intervención judicial, y -por el otro- impedir que dicho blindaje legal se constituye en cobertura para la ilegalidad arbitral. Para tal efecto debe verificar la existencia del convenio arbitral que sustente la competencia del árbitro”.

Y en su Décimo Segundo considerando:

“Lo anterior acreditaría, por un lado, que la Universidad Peruana Los Andes no habría adoptado una conducta que pudiera asimilarse a una aceptación tácita de la existencia del convenio y; por otra parte, que en el arbitraje no se habría emitido pronunciamiento de fondo sobre dicha reiterada negativa de la existencia del convenio arbitral. Todo esto merece ser analizado por el juzgador a efecto de determinar si corresponde conceder la colaboración judicial que le ha sido solicitada, para ejecutar una medida cautelar arbitral cuestionada desde su raíz en cuanto a la competencia del árbitro único, por inexistencia de convenio arbitral”.

El exalumno, bajo evidente mala fe procesal y en persistencia de su ilegalidad, interpuso Recurso de Casación n° 854-2016 (Sala Civil Permanente de la Corte Suprema), el mismo que fue declarado improcedente, por cuanto el Recurso de Casación es procedente exclusivamente contra lo resuelto por la Corte Superior de Justicia respecto al pedido de anulación de laudo y considerando que lo que se pretendió anular es un cuaderno cautelar, con acertado criterio la Corte Suprema, desestima cualquier pretendido cuestionamiento al fallo de la Sala Comercial de Lima.

3.5. Inexistencia de Voluntad.-

La tendencia de las Salas Comerciales ante la presencia de supuestos de anulación por falsificación y carencia de voluntad arbitral se encuentra enfocada a otorgar fundamental probanza a la pericia grafotécnica, criterio que se puede apreciar en el expediente 154-2014[29], donde se establecen los siguientes considerandos:

Habiéndose determinado que las firmas consignadas en el documento que contiene el convenio arbitral son falsificadas. La causal a) del numeral 01 del artículo 63° de la ley general de arbitraje debe ser amparada, en consecuencia, declararse nulo el laudo arbitral.

VIGESIMO SEGUNDO: En los documentos que se presenta para iniciar el proceso arbitral, aparece una firma de doña CLEMENTINA LUIS EVANGELISTA DE MONDARGO, quien como fluye del Certificado de inscripción emitido por RENIEC: NO FIRMA. Ello se repite en el expediente arbitral y en todos aparece autorizando el abogado GONZALO CHAVARRÍA JIMÉNEZ con Registro CAL N° 11917. 22.1: Todo ello colisiona con lo determinado en las pericias grafotécnicas que indican que la firma atribuida a doña CLEMENTINA LUIS EVANGELISTA DE MONDARGO es falsificada y lo informado por RENIEC.

VIGESIMO TERCERO: En virtud de los fundamentos expuestos éste Colegiado considera que existen indicios razonables que harían suponer que el Arbitro Único ALFREDO GRIMALDO BARROSO y el Secretario Arbitral ELEAZAR BUSTAMANTE CASQUI; así como el abogado GONZALO CHAVARRI JIMÉNEZ habrían cometido un delito perseguible de oficio, por lo que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 03 del Código de Procedimientos Penales, cabe remitir copias al Ministerio Publico de las principales actuaciones judiciales y arbitrales a fin de que procedan conforme sus atribuciones.

Suele darse como ejemplo de falta de manifestación de voluntad aquellos casos en los que se falsifica la firma del supuesto agente. Sin embargo, la comprobación de una falsificación requiere de actividad probatoria adicional a la de una revisión superficial del documento[30].

4. Entre la flexibilidad y la formalidad.-

Los estándares internacionales de las prácticas arbitrales y legislaciones acorde a las disposiciones de la UNCITRAL, permiten que, bajo la buena fe y una práctica lícita, los convenios arbitrales tácitos puedan ser entendidos como válidos, lo cual implican una interpretación con flexibilidad y a su vez siempre se regula la condición de la formalidad del convenio arbitral, que representan las formas eficaces del convenio arbitral consideradas en las diversas legislaciones.

Como es apreciarse, no sólo es necesaria la firma de la parte, sino que el convenio debe encontrarse por escrito. No obstante, esta formalidad del acuerdo arbitral ha tomado un giro a raíz de la modificación que recomienda la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre arbitraje comercial internacional[31].

Sin embargo, tanto la Ley Modelo como la Convención de Nueva York siguen planteando la interrogante acerca de lo que puede entenderse “por escrito” y también sobre los intercambios de documentos, los cuales resultan anacrónicos en los tiempos del comercio electrónico[32].

En general, las legislaciones de los países requieren que el convenio arbitral se encuentre por escrito, debido a que las partes excluyen por escrito, la administración de la justicia estatal de la resolución de sus conflictos. Por ello, el estado tiene que estar seguro de que ambas partes prestaron su consentimiento, a fin de no permitir abusos entre ellas[33].

Ciertamente, a raíz del crecimiento de la tecnología a mediados de los años 80, el internet y el comercio electrónico han hecho posible que el número de contratos internacionales se elevaran a niveles exponenciales, y que la negociación de estas pueda llevarse a cabo entre partes que se ubiquen en latitudes diferentes un de la otra. De ahí que era impensable que en el año 1958 cuando fue aprobada la Convención de Nueva York, se tome en cuenta a los contratos celebrados electrónicamente[34].

Es recién con la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional que incorporo en su sesión del 2006, la opción I del artículo 7, en la cual permite que el acuerdo arbitral pueda ser celebrado también por medios electrónicos o cualquier otro medio magnético o informático[35].

Por su parte la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico en dicho escenario planteo un criterio de interpretación llamado “equivalente funcional” para entender que los requisitos de escritura y firma se encuentran dentro de los alcances del comercio electrónico. Este criterio, ha sido útil y seguido por muchos árbitros y jueces, a pesar de haber ciertos casos en los que se han opuesto abiertamente. Tal es el caso de la Corte de Apelaciones de Halogaland en Noruega en una decisión emitida el 16 de agosto de 1999 en la que no tomo en cuenta los correos electrónicos que contenía el convenio arbitral, al estimar que dichos medios no cumplen con los requisitos básicos de protección y validez establecidos en la Convención de Nueva York, desestimo la ejecución de un laudo dictado en Londres[36].

Según Lorca Navarrete, “Pero, de otro lado es preciso indicar que, aunque la formalización por escrito del convenio arbitral es un requisito ineludible (lo es ad validitatem), la LA, en cambio, acoge, plenamente, el principio de libertad formal del convenio arbitral, que implica que, su formalización por escrito, no se encuentra sometida a una determinada forma ad solemnitatem necesaria para la propia existencia del acto[37].

Cabe precisar que el consentimiento tácito guarda relación con el asentimiento tácito (conocido en el arbitraje internacional como assumption by conduct), en que este último el “comportamiento traduce la clara intención de arbitrar la disputa, participando voluntariamente en el proceso sin manifestar –ni antes ni durante el mismo– objeción alguna ni rechazar el arbitraje[38].

Sin embargo, en España, se estaría revistiendo de protección al convenio arbitral tácito. “En un principio puede ser verbal, ya que se admite la validez del convenio creado con posterioridad por la voluntad tácita de las partes al admitirse que el convenio arbitral resulte del “intercambio de escritos de demanda y contestación (en los términos del art. 29, LA) en los que su existencia sea afirmada por una parte y no negada por otra”, pues se presume que existe voluntad de sujetarse a arbitraje ya sea expresa o tácitamente que da como resultando un convenio procedimental que se caracteriza por derivarse de unos actos desarrollados en el procedimiento arbitral. En concreto, la voluntad de las partes sobre la existencia de convenio arbitral es más importante que la forma que este asuma[39].

Respecto a la formalidad en sede nacional, se sostiene, la única formalidad que la LPA exige es que el convenio arbitral conste por escrito cuando “quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. Así, solo en ese caso no se aporte ninguna prueba de la celebración del convenio, podría decirse que carece de la referida formalidad y que por tanto el convenio es manifiestamente nulo. A pesar de ello, en una situación como esta es fácil predecir que se suscitara una intensa actividad probatoria para acreditar, precisamente, que el convenio arbitral sí se celebró[40].

Respecto a la falta de manifestación de voluntad del agente, comprobar si existe manifestación de voluntad es un proceso que escapa de la revisión de un documento en sí mismo, pues el consentimiento de las partes puede darse de diversas maneras; aún más si atendemos a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la LPA. De allí que resulte difícil de imaginar un supuesto en el que nulidad sea manifiesta por esta causal[41].

La regulación del convenio arbitral de la ley peruana, a nuestro criterio esta agrupada en dos clasificaciones: a) convenios arbitrales expresos y b) convenios arbitrales tácitos.

El artículo 13° de la Ley Arbitral Peruana en el inciso 1) parte del supuesto que el convenio arbitral agrupa las diferentes controversias y que se encuentra ligadas a una relación jurídica contractual de otra naturaleza, el inciso 2) expresa la necesidad de la forma ad solemnitatem (por escrito) y bajo una aplicación sistematizada conforme al inciso 3, el convenio arbitral se extiende a otras formas y conforme a la ejecución de ciertas conductas.

Acorde con la modernidad y la era virtual, el inciso 4, regula los convenios arbitrales electrónicos en sus más diversas modalidades (mensajes de datos), lo cual no pierde el carácter de formal, dejando tal vez la firma digital o electrónica según la regulación especial de la ley, que certifique y garantice la autenticidad y legalidad de la voluntad arbitral.

El inciso 5, establece que los escritos del litigio arbitral y sin negativa, implicara la aceptación a la justicia arbitral y el inciso 6 establece que se podrá extender el convenio arbitral a otro contrato, siempre que exista un pacto arbitral.

Los convenios arbitrales tácitos, se encuentran regulados en el inciso 3[42]) del artículo 13° de la Ley Arbitral Peruana, inspirado en el modelo UNCITRAL, bajo la libertad de regulación y flexibilidad, supuesto que en buena cuenta efectúa una regulación ad probationem, la misma que podría ser interpretado, que no se cumplan formalidades y que los acuerdos arbitrales puedan ser tácitos o carezcan de formalidades impuestas por las partes, lo cual perfectamente podría incurrir en una clara distorsión fraudulenta de los convenios arbitrales ad probationem, son las prácticas al estilo de la mafia Orellana, en los cuales seudo árbitros, iniciaban procesos arbitrales sin la preexistencia del convenio arbitral.

Este tipo de regulación según los casos judiciales expuestos están generando incentivos económicos (maliciosos) para los agentes contratantes, árbitros, secretarios y Centros de Arbitraje, con su fraudulenta práctica arbitral, conllevan a la sociedad a sufrir los siguientes problemas.

  • Imposición de la justicia arbitral.
  • Imposición de árbitros,
  • Imposición del pago de honorarios arbitrales e institucionales.
  • Vulneraciones a la autonomía privada y derecho al debido proceso.

5. Los costos de transacción.-

Desde la óptica de Análisis Económico del Derecho, la flexibilidad del convenio arbitral, está generando incentivos económicos para que ilegítimos árbitros y algunos centros de arbitraje (sin prestigio y reconocimiento) fuercen el inicio de diversos procesos arbitrales, en claro perjuicio de los intereses y derechos de diferentes personas naturales y jurídicas, el hecho de ser notificado con la citación de una audiencia de instalación de arbitraje o con la resolución que establece una medida cautelar (embargo en forma de inscripción o de cuentas bancarias), va implicar que el sujeto dañado, invierta altos recursos económicos[43], en contratar abogados expertos para realizar una defensa de oposición, desde el inicio del arbitraje fraudulento y pese a contar con una defensa idónea, se podría alcanzar un laudo desfavorable, con vicios procesales y clara vulneración a los principios del arbitraje, y como resultado se obtendrá un laudo que ratifique un arbitraje fraudulento.

El litigante perjudicado, deberá de efectuar otra importante inversión y jugarse su última carta procesal, mediante la interposición del recurso de anulación de laudo planteado ante las Salas Comerciales y/o Civiles, a fin de alcanzar la anulación del laudo por la causal de inexistencia de convenio arbitral.

¿Cuánto tiempo se prolongó la Litis arbitral? Desde la petición de arbitraje hasta la resolución que establece la anulación del laudo, estimamos un largo camino de 2 a 3 años, sin tener en cuenta que según corresponda se podría interponer un Recurso de Casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema de la República.

La especializada práctica arbitral, ha generado que los honorarios de abogados siempre resulten ser muy onerosos, el pago de aranceles judiciales y a su vez, la puesta en inercia del derecho de propiedad (compraventa frustrada) o la iliquidez (dinero embargado en cuentas bancarias), este es el efecto real del elevado costo de transacción de mantener vigente un convenio arbitral flexible o tácito, el mismo que implica el costo de tiempo u oportunidad, para los litigantes y los magistrados de las Sala Superiores, que deben invertir recursos y horas-hombre, en resolver procesos de anulación de laudo por la inexistencia de pacto arbitral.

Es primordial la urgente modificatoria del artículo 13° de la Ley Arbitral, en el extremo que no se permitan los convenios tácitos y convenios electrónicos tácitos (salvo firma electrónica certificada) en las contrataciones privadas y que se exija la condición ad solemnitatem para que los efectos obligaciones del convenio arbitral resulten exigibles a los contratantes y se genere para los árbitros su Kompetenz-Kompetenz.

La modificatoria planteada, brindara una regla legal de prevención ante el inicio de arbitrajes fraudulentos, que en la actualidad se inician por árbitros y Centros de arbitraje, que, pese a oposiciones, objeciones y cuestionamientos desde el inicio del arbitraje, bajo una incorrecta y abusiva aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz deciden iniciar un arbitraje en contrataciones estatales y privadas.

Es necesario incorporar a la Ley de Arbitraje, que los cuestionamientos a la inexistencia de convenio arbitral u análogos (ad hoc o institucionales) mediante el recurso de excepción puedan ser resueltos en audiencia especial y como requisito previo a la interposición de la demanda y posteriores actos procesales. Dejando siempre la posibilidad, de una verificación preliminar y acuciosa por parte de los árbitros y los Centros de Arbitraje, a fin de verificar de la falta de preexistencia de convenio arbitral o no, y no se pueda aplicar un falso Kompetenz-Kompetenz por inexistencia del convenio arbitral y de esta forma evitar el inicio de diversos procesos arbitrales fraudulentos.

Ante el primer recurso de objeción y/o presentación de la excepción de inexistencia de convenio arbitral, el Tribunal Arbitral u Arbitro Único, deberá convocar en el plazo de 10 días útiles a una audiencia especial a fin de resolver la objeción y/o excepción contra el convenio arbitral, y de establecer el Tribunal Arbitral u Arbitro Único, la ratificación y/o validez del convenio arbitral, la parte interesada deberá en el plazo de 10 días útiles interponer el recurso de anulación de Laudo, conforme al articulo 63 inciso a) y del artículo 64 de la Ley de Arbitraje.

Durante la etapa de la objeción y/o presentación de la excepción, se suspenden las facultades de los árbitros, del otorgamiento de medidas cautelares y únicamente será de aplicación lo establecido inciso 4) del artículo 47 de la Ley de Arbitraje.

6. Conclusiones.-

Los importantes logros y la buena reputación del arbitraje en el sistema jurídico peruano, vienen siendo perjudicados por la presencia de perversos árbitros/abogados/Centros de Arbitraje y litigantes, quienes con evidente voluntad fraudulenta, ante la inexistencia de convenios arbitrales o el arribo a las interpretaciones equívocas y sesgadas, estarían generado efectos arbitrales, a los convenios nulos, lo mismos que se extienden a los procesos arbitrales que versan sobre contratación privada e incluso contratación pública.

Estas prácticas de arbitrajes forzosos (fraudulentos) perjudican los principios arbitrales de buena fe, designación de árbitro, ética, especialidad, pacto sunt servanda y el de seguridad jurídica, por cuanto se aprovechan de una regulación excesivamente flexible del convenio o pacto arbitral.

La incorrecta aplicación de la regulación ad probationem y otras formas (medios electrónicos) del convenio arbitral, según el modelo UNCITRAL, está generando incentivos perversos para que negativos agentes del sistema económico, arbitral y judicial puedan componer el inicio de procesos arbitrales fraudulentos bajo los denominados convenios arbitrales patológicos.

La flexibilidad del convenio arbitral regulado en el artículo 13° del DL 1071 de la Ley Arbitral Peruana, está generando que personas naturales o jurídicas con ejercicio de la mala fe contractual, fuercen el inicio de procesos arbitrales fraudulentos[45], por esta razones es fundamental incorporar nuestra propuesta de reforma en la Ley de Arbitraje, respecto a que los cuestionamientos a la inexistencia de convenio arbitral u análogos (ad hoc o institucionales) reclamados mediante el recurso de excepción, puedan ser resueltos en audiencia especial y como requisito previo a la interposición de la demanda y posteriores actos procesales. Dejando siempre la posibilidad, de una verificación preliminar y acuciosa por parte de los árbitros y los Centros de Arbitraje, a fin de examinar la falta de preexistencia de convenio arbitral o no, y no permitir la aplicación de un falso Kompetenz-Kompetenz por inexistencia del convenio arbitral y de esta forma evitar el inicio de diversos procesos arbitrales fraudulentos.

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[1] Magister en Derecho Civil y Comercial y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Segunda Especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Postgrado en el Programa de Formación de Árbitros de la Universidad ESAN y Organismo Superior de las Contrataciones Estales OSCE (Derecho Administrativo, Contrataciones Estatales y Arbitraje), docente de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martin de Porres y docente Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil, Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, Fundador de Estudio Vidal Abogados y Árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales. Colaborador del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil RM n° 030-2016-JUS – Libro Responsabilidad Civil Extracontractual. Para comentarios al e mail rogervidal_17@hotmail.com – rvidal@vmplegal.com

[2] El presente artículo será publicado en la Revista Actualidad Civil de la editorial Pacifico Editores en la edición n° 54- diciembre 2018 y entregada en enero del 2019, con el título La formalidad del convenio arbitral frente a los incentivos fraudulentos de su flexibilización, el presente trabajo forma parte de la tesis doctoral del autor.

[3] VIDAL RAMOS. Roger. (2012). Alcances Generales del Convenio Arbitral, en Libro de ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Civil, Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil. p. 153.

[4] REDFERN. Alan. HUNTER. Martin. BLACKABY. Nigel. PARTASIDE. Constantine. (2006). Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Thomson- Aranzadi. Navarra – España. 4 Ed. p. 219.

[5] LLOPIS-LLOMBART. Marco de Benito. (2010) El Convenio Arbitral – Su eficacia obligatoria. Navarra- España. Ed. Thomson Reuters – Civitas. 1 Ed. p. 37.

[6] BORDA, Alejandro y otros. (2018). Derecho Civil y Comercial: Contratos. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires. 2da Ed. p. 965.

[7] PEÑA NOSSA. Lisandro. (2007). Contratos Empresariales. Universidad del Rosario – ECCO Ediciones. Sexta Ed. Bogotá. p. 204.

[8] MACKINNON. Ari. ZAPIOLA. Ignacio. BRAVO. Santiago. Redacción de cláusulas arbitrales internacionales. En: Themis) n° 70. (Revista Editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: 2017. p. 185.

[9] Ibídem.

[10] Ibídem.

[11] PICO. Junoy. El Abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones arbitrales, En: La Ley número 6198 de 25 de febrero del 2005 (año XXVI).

[12] REDFERN. A. HUNTER. M. BLACKABY. N. PARTASIDE. C. (2006). Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. Editorial Arazandi. Op. Cit. p. 202.

[13] CARBONNEAU, Thomas E. “Cases and Materials on Commercial Arbitration”. Volume One of the Adams&Reese legal Series, Juris Publishing, 1997, p. 20. Citado por Córdova. Jesús. ¿Arbitrar o no Arbitrar? He ahí el dilema: La vinculación del convenio arbitral a los no signatarios. Tesis para optar el título de abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: 2013. pp. 81-82.

[14] Ibídem. p. 82.

[15] VÁZQUES PALMA, María. (2018). Tratado de Arbitraje en Chile: Arbitraje Interno e Internacional. Thomson Reuters. Santiago. pp. 261-262.

[16] Ibidem.

[17] Segunda Sala Comercial de Lima La Universidad Peruana Los Andes versus Richard Villalobos Melendez. Nulidad de medida cautelar (Expediente 6762-2014), con patrocinio de la Universidad del suscrito.

[18] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SUPERIOR SUBESPECIALIDAD EN MATERIA COMERCIAL Expediente N° 46-2015.

[19] Estudio Mario Castillo Freyre. (2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Primera Parte. Volumen 25. ECB Ediciones. pp. 254-255.

[20] SEGUNDA SALA COMERCIAL. Expediente 269-2014 Lima. Recurso de Anulación de Laudo.

[21] Ibídem. p. 9.

[22] SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación N° 288-2014. pp. 7-8.

[23] PRIMERA SALA COMERCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA. Expediente. N° 451-2009. p. 34.

[24] Es primordial, acotar que la demandante expresó su reclamo oportuno (señalando que no se sometió a ningún convenio arbitral) a través del escrito presentado el 07 de setiembre de 2012 al procedimiento arbitral (pero fue consignando con fecha el 31 de agosto de 2012), el cual, si bien por un lado se afirma que fue ingresado de manera extemporánea, por otro, se tiene que lo objetivo es que el laudo le reconoce tal fecha de presentación en su página 2318. Por tanto, ello la habilita en su accionar para examinar el reclamo de anulación de laudo bajo la causal en estudio.

[25] SALA CIVIL PERMANENTE. Casación N.° 1194-2017.

[26] La Universidad Peruana Los Andes versus Richard Villalobos Melendez. Nulidad de medida cautelar (Expediente 6762-2014).

[27] Artículo 11.- Renuncia a objetar.- Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias.

[28] Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral, inciso: 3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.

[29] PRIMERA SALA CIVIL COMERCIAL. Expediente 154-2014. Demandante: NESTOR ALFREDO CARRILLO RIVAS Demandado: CLEMENTINA EVANGELISTA DE MONDARGO. Por estos fundamentos, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVE: 1) Declarar FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral presentado por don NESTOR ALFREDO CARRILLO RIVAS basado en la causal A) del numeral 01 del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071- Ley de Arbitraje; en lógica consecuencia; 2) NULO e INVÁLIDO el Laudo Arbitral Parcial de Derecho de fecha 24 de enero de 2014.

[30] Ibídem.

[31] CORDOVA SCHAEFER. Jesús, Yo no firme nada: Los no signatarios del convenio arbitral. La Estructura del artículo 14 de la Ley Arbitral Peruana. En: Themis) n° 71. (Revista Editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: 2017. p. 71.

[32] Ibídem.

[33] Ibídem.

[34] Ob. Cit. CORDOVA SCHAEFER. Jesús.

[35] Ibídem.

[36] Ibídem.

[37] LORCA NAVARRETE. Antonio María. (2010). La Garantía del Convenio Arbitral y su jurisprudencia. Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián- España. p. 230.

[38] CAIVANO, Roque J. (2006). Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En: Lima arbitration 1. pp. 131-132. Citado por CORDOVA SCHAEFER. Jesús.

[39] CERVANTES BRAVO, Irina Graciela. Comentarios a la Ley de Arbitraje Española. En: Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 115: 17-48, enero-junio de 2008.

[40] O’NEILL DE LA FUENTE. Cecilia – NAVA ZEGARRA. Mariem. ¿Nacer para vivir muriendo? La nulidad manifiesta del convenio arbitral. En: Advocatus n°32 Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima: 2016. p. 108.

[41] Ob. Cit., p, 107.

[42] 3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

[43] El honorario de un abogado experto en arbitraje comercial nacional o en contrataciones estatales, se encuentra entre 300 a 1000 dólares la hora, lo cual incrementa de forma enorme el presupuesto para una persona natural que tenga la firmeza de defender su propiedad o dinero frente a los arbitrajes fraudulentos.

[45] Nuestro trabajo se justifica debido a que en ejercicio de la libertad de regulación y flexibilidad del convenio arbitral (electrónicos o convenios tácitos), se estarían generando incentivos económicos negativos para que agentes contratantes, seudo árbitros y Centros de Arbitraje impongan una justicia privada sin la preexistencia literal del convenio arbitral, lo cual dota de diversos supuestos de arbitrajes fraudulentos, como los sucedidos por la mafia Orellana.