Determinación de la filiación en las técnicas de reproducción asistida se establece por la voluntad procreacional

Como es de público conocimiento, el pasado 4 de julio de 2018, el doctor Gastón Fernández Cruz, presidente del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil, entregó al Ministerio de Justicia el Anteproyecto de Código de Reforma del Decreto Legislativo 295, Código Civil, así como su correspondiente Exposición de Motivos.

Como se sabe, el Anteproyecto fue preparado por dicho Grupo de Trabajo en cumplimiento de la Resolución Ministerial 0300-2016-JUS, del 17 de octubre de 2016, y de sus posteriores modificaciones, cuyos miembros, además del doctor Fernández Cruz (presidente), son los reconocidos doctores Enrique Varsi Rospigliosi, Juan Espinoza Espinoza, Luciano Juan Luis Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós y Gustavo Montero Ordinola, y en el que los abogados Héctor Campos García, Henry Huanco Piscoche y Carlos Agurto Gonzáles integran la Secretaría Técnica.

Dado que uno de los límites del encargo realizado por Ministerio de Justicia fue no realizar una modificación integral del Código Civil, el Grupo de Trabajo planteó propuestas de reformas específicas y puntuales, teniendo en cuenta la labor de adecuación a las convenciones internacionales, la jurisprudencia nacional y el derecho comparado.

Del mismo modo, se ha tenido presente, en la elaboración de las propuestas, los anteriores proyectos de reforma del Código Civil, especialmente las Propuestas de Enmiendas del Código Civil de la Comisión creada por la Ley N° 26394, modificada por Ley N° 26673, publicadas en el año 2006 (en adelante, Comisión de 2006).

El Grupo de Trabajo, asimismo, constituyó subgrupos conformados por abogados especialistas en cada una de las materias que son abordados por el Código Civil, quienes elaboraron propuestas preliminares, las cuales sirvieron de insumo para la labor desarrollada por el Grupo.

Finalmente, cabe indicar que fue la Secretaría Técnica la encargada de la redacción de la Exposición de Motivos (EdM), revisada y aprobada por el Grupo de Trabajo.

Los responsables de las propuestas y de la EdM, respecto de los Libros y Secciones del Código Civil se exponen a continuación:

Así las cosas, en esta ocasión queremos compartir con ustedes parte del trabajo que presentó la Comisión, esto es, las propuestas formuladas en el Libro III (Derecho de Familia), cuyo ponente fue el reconocido profesor y abogado Enrique Varsi Rospigliosi.

Exposición de motivos.- El presente articulado constituye una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, reconociéndose, de esta manera, que la práctica de las técnicas de procreación médicamente asistida (TERMA) han sobrepasado no solo la normatividad vigente, sino también los principios generales del Derecho.

Las normas son las técnicas de reproducción médicamente asistida (TERMA). Son procedimientos válidos que permiten el ejercicio del derecho a la reproducción, también conocido como derechos sexuales. Tal regulación se establece en concordancia con lo establecido por el artículo 7 de la Ley General de Salud.

Con el objetivo de preservar la dignidad humana y los derechos de los sujetos concebidos y nacidos mediante las TERMA, expresamente se prohíbe hacer cualquier referencia en el documento de identidad o en el Registro del Estado Civil acerca de la forma como se realizó la concepción, ni de la clase de TERMA empleada.

Se propone la derogación del actual régimen correspondiente a los “Hijos alimentistas” dado que actualmente se puede determinar la paternidad a través de la prueba de ADN.

Artículo 415-A.- Determinación de la filiación matrimonial.

  1. Los hijos se consideran matrimoniales cuando se utiliza material genético del marido para la realización de la reproducción médicamente asistida. La existencia de material genético del marido para su uso en una reproducción médicamente asistida hace presumir su asentimiento, salvo lo dispuesto en el numeral 3.
  2. Los hijos se consideran matrimoniales cuando exista asentimiento expreso del cónyuge, formalizado en documento de fecha cierta, para la realización de la reproducción médicamente asistida con material genético de tercero.
  3. En los casos de reproducción médicamente asistida post mortem con material genético del marido, el hijo será matrimonial siempre que exista asentimiento expreso de aquel y se realice dentro del plazo máximo de trescientos días de la muerte del marido. La misma regulación se aplica a los embriones crio conservados.

Exposición de motivos.- La propuesta normativa dispone que cuando se emplee una TERMA con material genético de los cónyuges, los hijos se considerarán matrimoniales.

Este criterio se sustenta en el hecho de que el solo acto de cesión de material genético por parte de una pareja matrimonial implica una responsabilidad procreacional.

Artículo 415-B.- Impugnación de paternidad.

Procede la impugnación de paternidad derivada de la reproducción médicamente asistida de la mujer, realizada sin mediar el asentimiento expreso del marido a que se refiere el numeral 2 o fuera de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 415.-A.

Exposición de motivos.- En la propuesta normativa se ha considerado que el cónyuge tiene el derecho de accionar negando la paternidad del hijo de su mujer cuando falte su asentimiento. La propuesta se sustenta en que el asentimiento del marido es requisito sine qua non cuando se practique una TERMA heteróloga en su mujer a efectos de establecer la filiación.

La voluntad del cónyuge debe estar presente en este tipo de técnica, caso contrario podrá contestar la paternidad.

Artículo 415-C.- Determinación de la paternidad extramatrimonial.

  1. No mediando matrimonio entre quienes recurren a una reproducción médicamente asistida, el asentimiento en documento de fecha cierta o testamento para la utilización de material genética, equivale al reconocimiento de la filiación.
  2. La utilización de material genético o de embriones de un cedente anónimo no dará lugar al establecimiento de una relación paterno filial entre el cedente y quienes nazcan producto de estas técnicas, ni generará vínculo jurídico alguno, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales.
  3. En la reproducción médicamente asistida post mortem con material genético de quien convivía con la madre, el hijo se presume de aquel siempre que concurra lo establecido en el numeral 3 del artículo 415-B.

Exposición de motivos.- Cuando se trate de una TERMA realizada con material genético de quienes no estén unidos por vínculos matrimoniales; resulta preciso regular el establecimiento de la filiación de la descendencia, para lo cual se ha tenido en cuenta, en el numeral 1 de la propuesta normativa, que el asentimiento sea en documento de fecha cierta o vía testamento representa título suficiente de reconocimiento del hijo.

Artículo 415-D.- Determinación de la maternidad.

  1. El parto determina la maternidad.
  2. La regla establecida en el numeral 1 no se aplica al concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer o pareja, o, en su caso, de un embrión de la pareja o de terceros.
  3. En los supuestos descritos en el numeral 2 se deberá tener en cuenta la voluntad procreacional de la mujer o pareja que solicitó la procreación, o gestación por cuenta de otro, el interés superior del niño o el principio de identidad genética. Estos criterios no son excluyentes entre sí.
  4. Los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro no tienen contenido patrimonial.

Exposición de motivos.- La propuesta consagra que el parto determina la maternidad. Es decir, prima la maternidad biológica, la maternidad de la mujer que gesta y pare a la criatura. Ello independientemente de que sea una ovodonación, embriodonación, maternidad sustituta o cualquier otra derivación procreática aplicable.