¿Qué quiere decir «matar a una mujer por su condición de tal»?

El autor es juez titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Este.

Sumario: 1. La teoría finalista en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”; 2. La teoría del rol social en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”; 3. La teoría del «enfoque de género» o «perspectiva de género» en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”.


El presente artículo busca analizar el significado “matar a una mujer por su condición de tal” incorporado en la tipificación del delito de feminicidio y otros delitos en agravio de la mujer, con la finalidad de verificar si dicha incorporación solo se enmarca en la teoría de acreditación del dolo por odio a la mujer o misoginia, que en la actualidad vienen acogiendo la mayoría de jueces y fiscales penales, o su incorporación por el legislador tiene un contexto más amplio que debe ser puesto en debate para poder aplicar con mejor precisión los llamados delitos por violencia de género.

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A los reiterados actos de violencia contra la mujer que se han puesto en evidencia por los medios de comunicación y a la vigencia de la Ley 30364 (Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y los Integrantes del Grupo familiar), así como la incorporación y modificaciones al Código Penal, se ha vuelto constante el debate de la incorporación a nuestra legislación del contexto “en su condición de mujer”, considerado por algunos una incorporación ambigua e innecesaria en la tipicidad de los delitos en agravio de la mujer, y otros como una incorporación importante que tiene base en los tratados internacionales ratificados por el Perú.

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La teoría finalista en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”.

El artículo 2° de la Ley Nº 30068 introdujo el artículo 108°-B en el Código Penal, el mismo que establece que “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal (…)”.

Cuando se analizan los hechos denunciados subsumibles en este tipo penal, la mayoría de jueces y fiscales arraigados en la teoría finalista comprenden que la finalidad de este delito es matar a una mujer por su condición de tal; es decir, matar a una mujer, por el sólo hecho de ser mujer. Tan literal con lo que se encuentra en la tipificación.

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 señala que: “Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente”.

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El plenario precisa que existe en el delito de feminicidio una doble exigencia, el conocimiento y el móvil, situación que complica la actividad probatoria, pues no solo se debe acreditar el dolo de matar sino también el móvil de matar por su condición de mujer.

Si lo analizamos de esa forma, el delito de violencia contra las mujeres siempre abarcará un común denominador: que el sujeto pasivo sea femenino, que su agresor siempre será un varón por ser del género opuesto y que es objeto de maltrato por su pertenencia al género femenino. Incorporando al análisis, además de la característica binaria del sujeto activo y pasivo (varón-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor.

De ser así, la parte acusadora debe probar el componente subjetivo, basados en razones de género como la misoginia, que no es otra cosa que el odio o desprecio a la mujer; situación difícil de acreditar, a razón de que “la misoginia no es un fenómeno que pueda ser percibido de modo inmediato por medio de los sentidos y tampoco sencillamente a través de los hechos, incluso en el campo de la psicología y de la psiquiatría contemporánea, la misoginia resulta un asunto que, para su respectiva identificación, requiere de complejos procesos de análisis y estudios”, por lo que muchas investigaciones y procesos caen en impunidad.

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Sobre esta teoría, cabe preguntarnos, ¿el legislador quiso establecer un elemento subjetivo como la misoginia? ¿Buscaba reducir a un grupo limitado de sujetos activos en la tipicidad? Consideramos que no es la respuesta más acertada y si bien llevamos décadas con la teoría finalista arraigada en nuestra formación como abogados, debemos seguir analizando el tema con la finalidad de no generar impunidad y encontrar el verdadero sentido del contexto “en su condición de tal”.

La teoría del rol social en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”

En la búsqueda de comprender lo que quiere decir “en su condición de tal” se ha planteado la teoría del rol social, esta visión teórica se fundamenta en el rol social en relación al género, en este caso al varón a quien se le pide “como sujeto social poseedor de derecho y de deberes, realizar actos que tienen que ver con su género, menos matar ni lesionar mujeres, hacerlo significaría violentar a la mujer aprovechando su condición de tal; quebrantando la vigencia de las normas de trato a la mujer en el contexto de género y, en este supuesto, tal persona infringiría su rol de varón, defraudando las expectativas sociales al respecto, lo que ameritaría un reproche jurídico por su proceder, en el grado que correspondiese aplicar la sanción por la referida infracción; es decir, tal persona habría de ser penada.

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Lo importante de esta teoría es que descarta la figura de la misoginia tan compleja y subjetiva de probar y otorga un enfoque distinto: “el rol social”; sin embargo, como toda teoría existe oposiciones, según los descrito el varón debe conocer cuál es su rol en la sociedad respecto de su género, siendo pertinente preguntarnos: ¿en nuestra sociedad el varón peruano tiene pleno conocimiento sobre cuál es su rol frente al rol de la mujer?, ¿sabe sus límites? Y la respuesta se cae de madura con todas la estadísticas respecto a la total discriminación respecto a los roles que el varón le asigna a la mujer en la sociedad peruana y aquellas que considera el varón peruano respecto de sus propios roles, muchas veces dominantes frente a la mujer. Por lo tanto, la solución propuesta, si bien es interesante y está sustentada doctrinariamente, no necesariamente es clara al momento que se tenga que aplicar.

La teoría del «enfoque de género» o «perspectiva de género» en el contenido jurídico de “matar a una mujer por su condición de tal”

Para comprender qué es lo que el legislador quiso introducir en nuestra legislación, es necesario entender que la Ley 30364 tiene como objetivo prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres “por su condición de tales”; fue con esta norma que se incorporó al derecho nacional esta frase. Por lo tanto debemos analizarla en ese contexto. No puede estar aislada la legislación penal, la ley especial y la normativa internacional; siempre debe ser analizada sistemáticamente.

En este sentido, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), en su artículo 1, establece que debe entenderse por violencia contra la mujer: “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en ámbito público como en el privado”. De igual manera lo expresa el Comité de CEDAW (Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), en su Recomendación General N° 19, donde definió “gender-based violence” (violencia por razones de género) como “violencia dirigida contra la mujer porque es una mujer” o “que afecta a la mujer desproporcionadamente, como discriminación”.

Asimismo, el Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, estableció en su artículo 4, numeral 3, la definición de “violencia contra la mujer por su condición de tal” señalando lo siguiente:

“Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la Ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida ésta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y los operadores comprenden e investigan esta acción de modo contextual como un proceso continuo. Esto permite identificar los hechos típicos que inciden en la dinámica de relación entre la víctima y la persona denunciada, ofreciendo una perspectiva adecuada para la valoración del caso.”

Debemos tener presente que estas modificaciones e incorporaciones al Código Penal buscan un proceso desde la perspectiva de género donde todo hecho de violencia a la mujer sea sancionada; cuya finalidad “es erradicar los altos índices de maltrato hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo lograr igualdad sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad y lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre al mismo nivel”.

Es así que compartimos la teoría según la cual cuando el tipo penal establece la conducta de “el que mata a una mujer por su condición de tal”, está haciendo referencia únicamente al dolo del feminicidio. Este, entendido en su sentido normativo, supone que el sujeto activo tenga conocimiento que está matando a una mujer por un factor que objetivamente está asociado a su género y que, a pesar de ello, decida desplegar el ataque contra la vida. Asimismo, “el riesgo contra la igualdad material de las mujeres está incorporado en el tipo objetivo, por lo que no hay necesidad ni justificación jurídica en extenderlo al tipo subjetivo”.

Consecuentemente, los delitos de violencia de género no se justifican en el solo hecho de que la víctima es una mujer, que el victimario es un varón y la misoginia, sino en un contexto de violencia de género que utiliza el sujeto activo hacia la mujer cuando usa su poder y su injustificada supremacía cultural y/o económica y, se da no solamente en la violencia doméstica o familiar, sino también en todos los grupos sociales y en la comunidad en general, descartando así que solo el sujeto activo sea un varón, pudiendo ser incluso una mujer, pues la subordinación de las mujeres se presenta de manera transversal en nuestra sociedad, como los casos de madres que matan a sus hijas usando su poder y dominio hacia su víctima.

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Siendo la violencia contra las mujeres una manifestación de costumbres sociales que relegan a la mujer a una posición de subordinación y desigualdad, colocándola en una situación de desventaja en comparación con el hombre, es que acertadamente el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116, estipula que es el contexto situacional en el que se produzca el delito el que debe servir como indicio para valorar si la muerte de una mujer se dio por su condición de tal; sea éstas las relaciones de poder, las jerarquías y a la subordinación de un hombre hacia una mujer, permitiendo una probanza más acertada en torno al dolo del ilícito.

11 Mar de 2018 @ 10:06