Factores que influyen en la determinación de la pena bajo el sistema de tercios. Definiciones conceptuales

No cabe duda que una de las más importantes innovaciones de nuestro sistema penal es el sistema de determinación de la pena, introducida con la Ley 30076, en agosto de 2013, y que están contempladas, básicamente, en los artículo 45, 45-A y 46 del Código Penal. Allí se hace referencia a circunstancias agravantesatenuantes genéricas, así como a agravantes cualificadasatenuante privilegiadas, que influyen en la determinación de la pena dentro de los tercios inferior, intermedio, superior (o por encima de este de concurrir una agravante cualificada).

Sin embargo, hay que tener en consideración que la instauración de este sistema de tercios, y las atenuantes y agravantes a las cuales se hace referencia para dosificar la pena, no son las únicas circunstancias que van a ser valoradas para fijar la pena concreta.

Es importante tener en consideración que este sistema de determinación de la pena va a incidir positivamente porque permite predecir la pena a través de los diversos controles que se puedan presentar. Es decir, si una pena es elevada y sin sustento, cabe la posibilidad de que se ejerza el control respectivo en la audiencia de control de acusación (o en una virtual audiencia de terminación anticipada), teniendo en consideración que esta se debe sujetar a los criterios que rigen esta determinación, siendo vital la labor del abogado de la defensa, así como el control de oficio que pueda ejercer el juez de investigación preparatoria.

Para la determinación de la pena, además de las atenuantes y agravantes, influyen otras circunstancias o factores que se han identificado tanto en la doctrina (con mayor desarrollo) cuanto en la jurisprudencia relevante (a pesar que de vez en cuando salga una resolución confundiendo todo), en las que se identifica, aparte de las atenuantes y agravantes genéricas contenidas en el artículo 45-A del Código Penal, a las agravantes cualificadas especificadas en la ley, como la circunstancia agravante por la condición del sujeto activo, reincidencia, habitualidad, entre otras, que se encuentran contempladas en los artículos 46-A, B, C, D, E del Código Penal.

Asimismo, cabe señalar que las atenuantes privilegiadas aún son de lege ferenda, posición que comparto con el maestro Prado Saldarriaga, quien señala: «No existen, de momento, en la legislación vigente, circunstancias privilegiadas. Sin embargo en el artículo 47 ab initio del Anteproyecto de Código Penal 2008-2010, se reguló como tal cuando “la afectación del bien jurídico producida por el delito sea leve”. En tal supuesto se debía considerar un nuevo mínimo legal “hasta una mitad por debajo del mínimo legal” original, fijado para el delito y que asumiría la condición de límite máximo”».[1]

Ahora bien, definido este tema, cabe señalar qué otros aspectos que forman parte en la determinación de la pena, así como el nombre que les corresponde, a efectos de evitar confusiones e indefiniciones conceptuales por parte de los operadores jurídicos en ejercicio, y sobre todo en aquellos que aún están en las aulas universitarias. Nos referimos a las siguientes:

  1. Causales de disminución de punibilidad.
  2. Reducciones de punibilidad por bonificación procesal.

Estas, como se reitera, no constituyen atenuantes privilegiadas. Cabe mencionar que si bien es cierto el efecto de estas se va a manifestar en la disminución de la pena, pudiendo llegar incluso, dependiendo del caso concreto, por debajo del mínimo legal, el momento en el que operan así como su utilidad son distintas a las atenuantes privilegiadas aún no reguladas legalmente.

Con respecto a las causales de disminución de punibilidad están referidas al grado menor de intervención del agente en la comisión del delito. Un claro ejemplo lo encontramos en la tentativa regulada en el artículo 16 del Código Penal, el cual hace referencia a una “reducción prudencial”.[2]

En las causales de disminución de la punibilidad, podemos señalar las contempladas en el Código Penal, en los siguientes artículos: 14, error de prohibición vencible; 15, error de comprensión culturalmente condicionado; 16, tentativa[3]; 21, responsabilidad restringida por edad; 22, responsabilidad restringida por edad; 25, complicidad secundaria. Como se aprecia, todas tiene el común denominador de brindar una reducción prudencial de la pena, que dependiendo de la circunstancia puede llegar inclusive por debajo del mínimo legal, toda vez que estas serán aplicadas posteriormente a la determinación concreta de la pena, independientemente del tercio en el que se haya fijado, es decir, el inferior, intermedio o superior, o por encima de estos de concurrir una agravante cualificada.

En la misma línea, con el efecto de reducir la pena, se encuentran las denominadas reglas de reducción procesal, que van a reducir porcentualmente la extensión de la pena y que se van a aplicar siempre y cuando el investigado acceda a estos beneficios procesales. Dichas reducciones se encuentran dosificadas en la ley, como la confesión sincera, la terminación anticipada del proceso, la colaboración eficaz, la conclusión anticipada del proceso. Como se ha señalado, son reducciones a la pena que se otorgan por acceder a determinados procedimientos o figuras contemplada en la norma adjetiva penal, y que se encuentran determinadas por las reducciones preestablecidas. Claros ejemplos son la terminación anticipada (que permite la reducción en un sexto), la conclusión anticipada (que según la jurisprudencia debe ser de un séptimo), la confesión sincera (que establece una reducción de una tercera parte debajo del mínimo legal), o la colaboración eficaz (que prevé la disminución de la pena, así como la exención y la remisión de la pena).

Esta posición, como se ha señalado, encuentra respaldo doctrinario en el maestro Víctor Prado Saldarriaga, y en diversas resoluciones supremas, entre las cuales podemos señalar las siguientes:

  • Recurso de Nulidad 905-2016, Lima. Sala Penal Transitoria de fecha 05 de enero del 2017, fundamento cuarto: La causas de disminución o incremento de punibilidad (eximentes imperfectas, tentativa o la complicidad secundaria) y las reglas de reducción punitiva (confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso).
  • Recurso de Nulidad 1884-2014, Lima Norte. Sala Penal Transitoria, de fecha 12 de octubre del 2014, fundamento sexto: “Así como la causal de disminución de punibilidad (tentativa) y la regla de reducción punitiva por bonificación procesal (conclusión anticipada del proceso)”.
  • Casación 626-2013, Moquegua. Sala Penal Permanente de fecha 30 de junio del 2015, fundamento trigésimo: (…) “b) Causales de disminución de la punición, (…) error vencible (art. 14 del C.P) , error de prohibición culturalmente condicionada vencible (art. 15 del C.P), tentativa (art. 16 del C.P), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (art. 21 del C.P.) responsabilidad restringida por la edad (art. 22 del C.P), complicidad secundaria (art. 25 del C.P) (…) y fórmulas de derecho premial como confesión terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz”.

Con respecto a la causal de disminución de punibilidad referido a la responsabilidad restringida por edad (art. 22 del Código Penal), tenemos:

  • Recurso de Nulidad 502-2017, Callao. Sala Penal Transitoria de fecha 31 de agosto de dos mil diecisiete, fundamento 12: (…) Los artículos 45 y 46 del citado Código sustantivo (Código Penal), además engloba dos etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada “Determinación Legal” y la segunda rotulada como “Determinación Judicial”. En esta última fase, concerniente a realizar un juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otra causal de reducción o disminución punitiva; Fundamento 13: (…) En esa línea, se verifica la presencia de la causal de disminución de punibilidad , entre otras, como la responsabilidad restringida por razón de edad (artículo 22 del Código Penal).

En conclusión, como se ha verificado, existen distintos factores para arribar a la imposición de la pena concreta, que pasa por el sistema de determinación de la pena bajo el sistema de tercios, teniendo en consideración las atenuantes y agravantes genéricas para determinar la pena (ya sea en el tercio inferior, intermedio o superior, a menos que se configure una agravante cualificada, en cuyo caso se fijará un nuevo tramo para determinar la pena por encima del tercio superior).

Una vez identificada la pena concreta parcial, entran a tallar las causales de disminución de punibilidad y las reglas de reducción por bonificación procesal o fórmulas de derecho premial, que van a tener como efecto una disminución de la pena, sin que esto signifique que constituyen atenuantes privilegiadas , pues como se ha señalado, aún no están reguladas. Valga recalcar que en atención al principio de legalidad y prohibición de la analogía, esta tiene que estar contemplada en la ley, tal como sí lo están las agravantes cualificadas, donde se especifica claramente la condición de tal (por ejemplo, la reincidencia y la habitualidad, donde se señala sus efectos, que es crear un nuevo margen de la pena por encima del máximo establecido para determinado delito).

Es importante tener en consideración lo señalado para evitar la confusión tan frecuente que se da a nivel de la praxis judicial, al confundir a las causales de disminución de punibilidad y las reglas de reducción por bonificación procesal con las circunstancias atenuantes privilegiadas, lo que genera una indefinición conceptual.


[1] PRADO SALDARRIAGA, Víctor y otros. Determinación judicial de la pena. Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 55-56.

[2] Según la Real Academia de la Lengua Española, prudencia significa templanza, cautela, moderación, sensatez, buen juicio.

[3] Sobre la tentativa véase con mayor extensión el artículo denominado “La tentativa y su trascendencia en la determinación judicial de la pena: ¿causal de disminución de punibilidad o atenuante privilegiada?”, disponible aquí.