Doctrina vinculante: ¿Es obligatoria la prueba de ADN para condenar por violación sexual? [Pleno Casatorio 2-2018/CIJ-433]

El 8 de noviembre se realizó la audiencia pública del II Pleno Casatorio Penal, con la participación de los jueces que integran las salas penales Permanente, Transitoria, Especial y el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema.

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La finalidad es establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que serán adoptadas por los órganos jurisdiccionales respecto a los aspectos procesales y sustantivos del delito de violación sexual.

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Los temas puntuales fueron dos: la determinación de la pena en el delito de violación sexual de menores de edad cuando la víctima tiene trece años; y, la exigencia de actuar la prueba de ADN para establecer la responsabilidad penal del imputado.

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A continuación, les dejamos el Pleno casatorio 2-2018/CIJ-433, que dejó sin efecto el carácter vinculante de la Casación 292-2014, Áncash. Al mismo tiempo, estableció como doctrina legal con carácter vinculante, los siguientes lineamientos jurídicos:

a. Que el examen de ADN es un medio de prueba científico de alta fiabilidad probabilística, siempre que se observen todas las condiciones para control de todas las etapas del análisis: recojo, observación, análisis, contrastación de resultados, expresados términos probabilísticos. Es fundamental para este objetivo que se mantenga la cadena de custodia.

b. Que como medio de prueba puede aplicarse en cualquier ámbito relacionado con la identificación de un sospechoso o de otra persona, a condición que se respeten los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y uso del procedimiento idóneo, conforme a las normas del Código Procesal Penal, en materia de búsqueda de la prueba.

c. Que, en particular, en el ámbito de los delitos sexuales, el examen de ADN puede ser útil para la formación de la prueba directa o de la prueba por indicios, siempre que la no exclusión del sospechoso sea corroborada con otros elementos periféricos.

d. Que las partes procesales y, en especial, los jueces deben valorar con sentido crítico los informes periciales de ADN, conforme a las reglas de la sana crítica racional. Corresponderá su análisis individual como su examen correlacionado con otros medios de prueba.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL CASATORIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL

SENTENCIA PLENARIA CASATORIA N.° 2-2018/CIJ-433

BASE LEGAL: Artículos del Código Procesal Penal

ASUNTO: El examen del ADN en el ámbito procesal penal, en particular en los delitos sexuales

Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho

Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente y Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433, apartado 4 del Código Procesal Penal, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA PLENARIA CASATORIA

I. ANTECEDENTES

1.° Las salas penales Permanente y Transitoria, y la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 367-2018-P-PJ, del uno de octubre de dos mil dieciocho, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó la respectiva vista de la causa y la participación en el tema objeto de análisis de la comunidad jurídica a través del link de la Página Web del Poder Judicial -abierto al efecto-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 433, apartado 4, del Código Procesal Penal -en adelante, CPP-, a efecto de dictar la sentencia plenaria casatoria respectiva para concordar criterios discrepantes sobre la pertinencia, alcances, importancia y valoración de la prueba de ADN en los delitos sexuales, a propósito de la sentencia casatoria vinculante número 292- 2014/Ancash.

2.° El I Pleno Jurisdiccional Casatorio de dos mil dieciocho se realizó en las siguientes etapas: La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la emisión de la resolución del señor Presidente de la Corte Suprema, en mérito del requerimiento para que se aborde en Pleno Casatorio la cuestión relacionada con la aplicabilidad de la prueba científica de ADN en los delitos sexuales, en función del nuevo marco normativo del Código Procesal Penal en materia probatoria.

Segunda: La resolución de convocatoria para la reunión preparatoria del día miércoles diecisiete de octubre.

3.° La segunda etapa consistió: a) en la introducción de las ponencias por la comunidad jurídica, que culminó el día siete de noviembre del dos mil dieciocho – se presentaron un total de ocho amicus curiae; b) en la realización de la vista de la causa llevada a cabo el día antes señalado, sin la asistencia de las partes convocadas; esto es el señor Fiscal de la Nación o su representante y unrepresentante de la Federación del Colegios de Abogados del Perú;  c) en la presentación de la ponencia escrita de los señores Jueces Supremos designados como ponentes, doctores Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y José Neyra Flores, de fecha lunes diecinueve noviembre último.

Han presentado informes escritos como amicus curiae, los siguientes:

  1. PRODES
  2. PROMSEX
  3. Magister Silva Rodríguez, Rosa María
  4. Abogado Cristóbal Támara Teodorico Claudio
  5. Cáceres Gutierrez Eyner
  6. Abogada Raquel Limay Chávez
  7. Abogado Mendoza García, Juan Arturo
  8. Abogado Mendez Nizama Pocho John

4.° La tercera etapa consistió, primero, en la sesión reservada de análisis, debate y deliberación de las ponencias; y, segundo, en la votación y obtención del número conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordó pronunciar la presente Sentencia Plenaria Casatoria. El resultado de la votación fue la de aprobar por unanimidad la ponencia presentada al efecto.

5.° Esta Sentencia Plenaria Casatoria se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 433, apartados 3 y 4, del CPP, que autoriza a resolver una cuestión problemática y declarar, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial uniformadora sobre las materias objeto del Pleno Casatorio.

6.° Han sido ponentes los señores BARRIOS ALVARADO, FIGUEROA NAVARRO y NEYRA FLORES.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1.  EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA SENTENCIA CASATORIA 292-2014/Ancash

7.° La sentencia casatoria 292-2014/Ancash tuvo como finalidad desarrollar doctrina jurisprudencial respecto a: “la necesaria realización de la prueba científica de ADN, su actuación en sede de instancia y su valoración previa a la emisión de sentencia”, vinculándola con el derecho a la prueba -prueba científica de ADN-. Al respecto se señala en dicha sentencia que este derecho garantiza la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias, y solicitadas en tiempo y forma. Luego desarrolla el contenido de la pertinencia de la prueba y su faz negativa, esto es que la misma no s, esté referida al objeto procesal concreto o que sea superabundante -excesiva para demostrar el extremo que se pretende-.

8.° Concretamente, con relación a la llamada prueba científica de ADN se señala en la sentencia referida, que “los constantes avances científicos y técnicos han tenido un profundo impacto en el ámbito de la prueba”. Resalta que su importancia radica en su potencial aplicabilidad para resolver casos complejos que no podrían esclarecerse por los procedimientos de investigación convencionales. Refiere que los casos más recurrentes de aplicación de este medio de prueba se dan en la investigación de la paternidad, la identificación de una persona y la investigación de indicios en criminalística biológica. En la sentencia se plantea, a continuación, como objeto de discusión, la valoración que debe hacer el juez de este medio de prueba y el peso que cabe atribuirle en la formación de su convicción, sea como medio probatorio: a) que guarda relación directa con el hecho principal a probar, o b) que sea un indicio más para probar tal hecho principal.

9.° Ahora bien, la sentencia mencionada plantea como un ejemplo del primer supuesto, cuando en el proceso por un delito contra la libertad sexual, el análisis de ADN del semen encontrado en la vagina de la víctima demuestra que el semen es o no del acusado. Y refiere que en este supuesto “cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, según sea el caso) la culpabilidad del acusado. Asimismo en este mismo delito cuando la prueba de ADN evidencie ¡a paternidad del menor engendrado producto de la violación”. En la sentencia casatoria se presenta como ejemplo del segundo supuesto, “[…] cuando el proceso por delito de homicidio la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la escena de los hechos demuestra que ios cabellos son del acusado […]. El resultado de la prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena del crimen) no es más que un indicio de la culpabilidad del encausado”.

10.° Evaluando el caso concreto, que dio lugar a la sentencia casatoria glosada, se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante los siguientes puntos:

a. Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de ADN que guarde relación con el hecho principal que se pretende probar, ésta debe actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la emisión de sentencia, pues en caso contrario se vulneraría el derecho a la prueba.

b. La aplicación forense de la prueba de ADN se da en la investigación biológica de la paternidad, en la resolución de problemas de identificación y en la investigación de indicios en criminalística biológica.

c. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado.

11° En consecuencia, es menester evaluar, en función del nuevo contexto normativo, los siguientes aspectos: a) El concepto; la conducencia, importancia, las liaracterísticas y límites de la llamada prueba científica de ADN en el proceso penal; b) Los casos en los que la prueba de ADN es útil y pertinente con relación al objeto del proceso y las condiciones para su valoración efectiva; y, c) Los límites y posibilidades de aplicación en los delitos contra la libertad sexual.

§ 2. EL NUEVO CONTEXTO NORMATIVO EN MATERIA PROBATORIA

12.° Entre las innovaciones que se introducen en el Código Procesal Penal se encuentra la consagración del principio de legitimidad de la prueba o prueba lícita (artículo VIII del Título Preliminar) y la previsión de una Sección consagrada a la prueba en general. Esta Sección contiene, a su vez, normas generales; los medios de prueba en específico; la búsqueda de pruebas y restricción de derechos; la prueba anticipada y las medidas de protección de los órganos de prueba -sin perjuicio de lo que, en lo específico, se tiene respecto de la actuación probatoria en el juicio oral-. La densidad normativa que puede observarse en la regulación detallada en materia probatoria, implica entonces que deba hacerse un reexamen de las cuestiones planteadas en el parágrafo precedente. Para ello, es pertinente precisar algunos conceptos relacionados con los temas planteados.

13.° En principio, es conteste la postura doctrinal que sostiene que “en el proceso penal [….] todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba”[1]. Así se establece en el artículo 157° CPP, en cuya virtud que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros medios de prueba, siempre que no se vulneren los derechos y garantías de la persona. De este modo se reconoce que la libertad de prueba es una institución necesaria y valiosa por el imperativo procesal de alcanzar la verdad respecto del objeto del proceso (ventas ddictí). Pero como toda libertad, la prueba no puede obtenerse de cualquier modo ni a costa de la vulneración desproporcionada de otros derechos. Al respecto, solo se puede valorar el medio de prueba que haya sido obtenido o incorporado al proceso por un medio constitucionalmente legítimo. En este sentido, la prueba obtenida, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales carece de efecto legal. Dentro de estos límites, las partes pueden ofrecer, en tiempo y forma, los medios de prueba que consideren adecuados; proceder a su actuación con las garantías procesales correspondientes; y exigir que estos sean valorados debida y oportunamente por el juez de juzgamiento, dentro del contexto del ejercicio del derecho a la prueba.

14.° Ahora bien, son objeto de prueba los hechos vinculados con la imputación, la punibilidad, la determinación de la pena o medida de seguridad y la responsabilidad derivada del delito (artículo 156 CPP). A los efectos de lo que es materia de la presente sentencia cabe precisar que interesa como objeto de la actividad probatoria, los hechos constitutivos de la imputación, entendiendo por estos, el suceso fáctico y sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, pero que tengan incidencia en el núcleo de la imputación. El alcance de lo que debe ser probado, con relación a la imputación, adquiere importancia cuando la forma de determinación del hecho indicado solo puede obtenerse mediante la prueba por indicios.

15.° Si bien constituye una regla general que la prueba se obtiene mediante los actos de prueba, realizables en el juicio, con las garantías propias de un proceso justo y equitativo -contradicción, publicidad, inmediación, oralidad y concentración-, es admisible que la formación de la prueba se verifique antes del plenario sea porque existe la urgencia o el peligro de no contar con el órgano de prueba -testigo o perito- (prueba anticipada), sea porque el recojo de la evidencia de la fuente de prueba deba plasmarse en un acto irrepetible o irreproducible (prueba pre constituida). Estas dos modalidades, previas a la realización de los actos de prueba, se pueden justificar por la necesidad preponderante de obtener la verdad relacionada con el objeto del proceso.

16.° En la búsqueda por esclarecer los hechos, puede a veces ser indispensable restringir derechos fundamentales. Esta restricción de derechos puede verificarse mediante diversas formas de injerencia en la libertad o en los derechos del imputado o de otra persona vinculada con el proceso. Una forma de intervención más o menos invasiva en la esfera de los derechos fundamentales de las personas es la intervención corporal -se define como un acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementas orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la intervención en él del imputado[2]. En este sentido, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, genético-moleculares u otras intervenciones corporales, aun sin el consentimiento del imputado, cuando se trate de delitos sancionados con una pena mayor a los cuatro años de privación de libertad. Estas intervenciones son solicitadas por el Ministerio Público, y son objeto de control por parte del Juez -se obviará la autorización judicial cuando el sospechoso autoriza la intervención corporal -el consentimiento será asistido, es decir, con intervención y permiso de su abogado defensor-. Sin embargo, también es posible que el Ministerio Público o la Policía Nacional, con conocimiento del fiscal, y sin orden judicial puedan disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no perjudiquen la salud del intervenido (artículo 211 CPP) -el artículo 211.5 CPP, comprende lo que se denomina “intervención banal o leve”, en cuya virtud permite que la Fiscalía o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, y sin orden  judicial, pueda disponer la realización de pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud del sospechoso (se incluye, como es obvio, el frotis bucal)-.

17.° La intervención corporal no solo involucra a los imputados. Dentro de la exigencia de la necesidad de esclarecimiento de los hechos, es posible que otras personas no inculpadas puedan ser examinadas sin su consentimiento, solo en condición de testigos, siempre que se encuentre en su cuerpo determinada huella o secuela del delito (artículo 212 CPP). En estos casos, la realización de los exámenes está condicionada a que no exista peligro a su salud y sean necesarios para la averiguación de la verdad.

18.° Así las cosas, queda claro que, en el nuevo contexto normativo, es posible construir un espacio de legitimidad de la llamada prueba de ADN en el proceso penal, considerando como criterios reguladores, por un lado, la libertad de prueba, el objeto de prueba y el derecho a la prueba y, por otro lado, las restricciones a la actividad probatoria impuestas por el procedimiento constitucionalmente legítimo y el principio de proporcionalidad. En otras palabras, la admisión, conservación, análisis y valoración del examen de ADN se justifica mediante una ponderación de los intereses en juego legalmente estatuidos. De una parte, el respeto a la dignidad de la persona, la libertad personal, el derecho a la intimidad y a no sufrir injerencias arbitrarias o invasivas en el cuerpo y, de otra parte, el imperativo de esclarecer los hechos relacionados con conflictos o incertidumbres jurídicas relevantes[3].

19.° La solución a esta aparente antinomia debe hacerse mediante un test de ponderación, y siempre que la intervención corporal, para el examen de ADN, cumpla con las siguientes condiciones:

a) Legalidad. La realización del examen de ADN supone la extracción de una muestra biológica -pelo, saliva, sangre, piel, semen- e incluso puede implicar una injerencia en la intimidad de la persona intervenida -recogida de muestra de las partes íntimas-. Por tanto, estando en juego la libertad personal, su restricción debe ser autorizada por ley[4]. Esta exigencia es sobradamente cumplida con las normas relacionadas con la búsqueda de la prueba;

b) Proporcionalidad. La intervención corporal para estos efectos debe justificarse  en función del interés relevante por esclarecer un hecho grave. La necesidad de realizar la intervención corporal, sin el consentimiento del afectado, debe estar , debidamente motivada (artículo 203 CPP);

c) Control Judicial. Toda restricción a : un derecho fundamental -y la intervención corporal lo es debe ser controlada jurisdiccionalmente en los casos legalmente establecidos (autorización previa, cuando corresponda, y cuidado en la cadena de custodia, y cientificidad de su -análisis y resultado). Este control es, por regla general, previo a su realización, y se hace a pedido del fiscal en caso de delitos que estén conminados con pena privativa de libertad mayor a cuatro años -es claro, por lo demás, que la Policía o la Fiscalía pueden recoger, sin necesidad de autorización judicial, restos genéticos o muestra biológicas abandonadas por el sospechoso en el teatro de los hechos. Se efectiviza aun sin el consentimiento del intervenido. Excepcionalmente, el fiscal puede ordenar el examen, en caso de urgencia o peligro en la demora, con cargo a su confirmación judicial. El fiscal o la policía, con conocimiento de aquél, no requerirá autorización judicial para la realización de mínimas intervenciones, como pequeñas extracciones de sangre o cabello, pero siempre que la extracción de la muestra sea realizada por un especialista y este no la considere riesgosa a la salud del intervenido; y,

d) Competencia especializada. Siendo la intervención corporal para fmes de la búsqueda de prueba que requiere experticia, las diversas etapas de la misma -toma de muestra, conservación, análisis, contrastación, elaboración y explicación de los resultados solo puede realizarlo personal especializado y en condiciones técnicas y científicas óptimas[4].

20.° Ahora bien, conforme al nuevo marco normativo, la intervención corporal para fines de biología forense es de amplia aplicación. Esta amplitud se evidencia en los siguientes aspectos:

a) Se extiende a cualquier delito que tenga una pena conminada mayor a cuatro años de privación de libertad -homicidios, lesiones graves a menores de edad o parientes, secuestro, trata, delitos contra la libertad sexual, robo, delitos contra la humanidad-;

b) La toma de muestra o las extracciones pueden ser mínimas o pueden suponer un cierto peligro en la salud del intervenido;

c) No se requiere el consentimiento del intervenida;

d) Puede implicar una injerencia invasiva en el pudor de la intervenida[6], por lo que el examen debe hacerlo un médico u otro profesional especializado y con la presencia de otra mujer o un familiar; y,

e) La intervención corporal no solo se puede realizar sobre el imputado, sino también sobre otras personas no inculpadas, incluso sin su consentimiento. En este último caso, el examen se justifica por la necesidad del esclarecimiento de los hechos y se encuentra una determinada huella o secuela del delito. Dentro de este marco de referencia procederemos a examinar las cuestiones relacionadas con el examen de ADN.

§ 3. EL EXAMEN DE ADN COMO MEDIO DE PRUEBA CIENTÍFICO

21.° La llamada prueba de ADN es de reciente data en la investigación forense. Su aplicación en el ámbito de la investigación forense se remonta a 1983 en el Reino Unido. El examen de ADN[7]  es uno de los medios de prueba más prestigiados en el ámbito de la criminalística. Como consecuencia de los avances de la genética molecular y en particular en el estudio del genoma humano[8], se la considera como un medio de prueba altamente objetivo. Su objetividad se sustenta en la alta probabilidad de encontrar una huella genética o perfil genético[9] que permita identificar a un individuo a partir de los trazos únicos e irrepetibles en otros individuos (alelos). La identificación por restos de ADN consiste en la comparación entre una muestra dubitada -aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa-, de suerte que si ambos coinciden en sus resultado, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado o juzgado (Sentencia del Tribunal Supremo de España 607/2012, de nueve de julio).

22.° Por sus características fundamentales, el examen de ADN es considerado como una ‘‘prueba científica”. Conforme a un ampliamente aceptado concepto, la “prueba científica” es una operación probatoria, en cuya admisión, actuación y valoración se usan instrumentos del conocimiento provenientes de la ciencia y la técnica: esto es, los principios y métodos científicos, medios tecnológicos, aparatos técnicos, para cuyo uso se requiere de expertos competentes[10] . Su cientificidad parte del hecho que está sustentado en los avances de la biología y, en particular, de la genética molecular. Los conocimientos científicos desarrollados en este ámbito permiten establecer perfiles genéticos con ratio de probabilidad {Likely raíio) que supera fácilmente los estándares probatorios. La estimación de la probabilidad de identificación de un individuo a partir de sus rasgos genotípicos, se hace en función de un examen objetivo que descarta cualquier especulación o evaluación subjetiva y que se cuantifica en porcentaje (fiabilidad)[11] .

23° Sin embargo, el hecho que este examen se haga de acuerdo a métodos 1 científicos y sustentado en un cálculo probabilístico ha generado malos entendidos 1 o sobre estimaciones[12]. A este factor se agrega el hecho de que el examen de ADN I se realiza por un especialista o perito, para su valoración por parte de las partes procesales y en especial del juez. Esta dicotomía puede hacer suponer que los 1 conocimientos desplegados por aquél sean inaprehensibles o inalcanzables. Los malos entendidos con relación al peso, la interpretación de sus resultados o el rol Ide los sujetos procesales, se expresan de la siguiente manera: «) Se asume que en la medida que quienes formulan el informe de ADN son especialistas en un ámbito impenetrable por los jueces, le restringen toda posibilidad de análisis; b) Los jueces pueden considerar que lo relevante en este examen son los resultados expresados en un alto porcentaje de credibilidad, quedando fuera de consideración el método utilizado, la cadena de custodia, el tiempo de recolección de la muestra -cabe señalar que el sistema más utilizado en la actualidad es el denominado Short tamdcm repead: STR, que se basa en la búsqueda de información en específicas regiones, llamadas Loci -que son fragmentos de ADN variable» siendo los alelos las diferentes variables posibles-, en cuya virtud se realiza el estudio simultáneo de diez a quince de las regiones microsatélites, y se restringen al estudio de los marcadores del ADN polimórficos[13]; c) Los jueces pueden confundir que cuando se habla del 99.99 por ciento de probabilidad de identificación de un individuo, este porcentaje se refiere al 99.99 por ciento del ADN examinado, cuando en realidad ese porcentaje es el ubicable solo en el 1 por ciento del mismo[14]; d) Los jueces pueden no interesarse, para dar fiabilidad al análisis genético, en la cantidad de marcadores [15] analizados, cuando en realidad es relevante la relación directamente proporcional entre marcadores genéticos e identificación del individuo, por el cruce de variables (polimorfismo); e) La denominación que recibe frecuentemente este examen, identificándolo como “una prueba” genera el error semántico de equipararlo a su significación procesal, cuando en realidad es un medio de prueba (pericial) que podría dar cuenta solo de un indicio; f) El hecho que se diga que las leyes naturales – y el examen de ADN se sustenta en afirmaciones científicas categóricas- no son objeto de prueba, no significa que sus resultados sean asumidos acríticamente; y, g) Los jueces pueden confundir la alta fiabilidad del resultado del examen, con plenitud probatoria. Por tanto, a fin de superar estos malos entendidos o sobrevaloración del examen de ADN pasamos a desarrollar sus alcances, limitaciones, posibilidades de falseabilidad, vinculación con el hecho indicado o principal, y su debida valoración por el juez, en particular en el ámbito de los delitos sexuales.

24°. Estas distorsiones deben ser corregidas en función de una actitud que se asume en el ámbito científico. A lo largo de la historia de la ciencia ha quedado evidenciada que no hay verdades absolutas[16], sino una progresión de avances en espiral. La actitud del científico y ciertamente la de un juez, que se mueven en el mundo de la incertidumbre, debe aproximarse a la duda cartesiana, pues es la única forma de propender a la evolución del conocimiento y, en nuestro ámbito de la verdad procesal.

§ 4. IMPORTANCIA, CONTENIDO, ALCANCES Y LIMITACIONES DEL EXAMEN DE ADN

25° El examen de ADN ha adquirido peso en las últimas décadas por su gran capacidad diferenciadora o discriminadora. Es el 1 por ciento del ADN de una persona, el que marca la diferencia entre un individuo y otro, salvo en el caso de los gemelos. En otras palabras, el ADN que interesa a efectos forenses es el que se centra en el análisis del ADN más variable entre individuos (el más polimórfico) pero «i siquiera analizamos todo el ADN variable sino solo una pequeñísima parte”[17]. El examen consiste en la recopilación de un determinado grupo de identificadores o rasgos que se ubican en puntos específicos (marcadores genéticos) dentro de la cadena de ADN. Con la información que el especialista obtenga en una relevante cantidad de marcadores -entre 13 a 15, o, en todo caso, 10- puede obtener el perfil genético de un individuo. Este perfil genético obtenido en la escena del delito debe ser contrastado con el perfil de un sospechoso. La condición de sospechoso puede derivarse de alguna vinculación probable con el caso concreto, o de un registro o base de datos establecido por parte del Estado[18]. En nuestro país mediante el Decreto Legislativo N° 1398, se ha creado el Banco de Datos Genéticos para contribuir a la identificación de las personas desaparecidas en el período de violencia 1980-2000, en el marco de la Ley N° 30470, Ley de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el periodo de violencia 1980-2000. Pero la data también puede ser construida sobre la base del registro personas condenadas -reincidentes o no- por delitos dolosos (graves y/o violentos), o por delitos similares al investigado. Si la evidencia ADN encontrada en la escena del delito coincide con el perfil genético del sospechoso demuestra su presencia en el lugar de comisión del delito. Este ciertamente es un primer paso en la determinación del hecho indicado.

[Continúa…]


[1] Claría Olmedo, citado por César San Martín. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP. CENALES editores. 1ra edición. Lima Perú 2015, página 506.

[2] Gimerro Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal, 2da Edición Editorial Civitas. Navarra 2015, p. 478.

[3] Para una ponderación de los intereses en juego, cfr. Mora Sánchez, Juan Miguel; Delitos contra la libertad sexual y análisis de ADN, Revista Latinoamericanda de Medicina Legal. 6 (2) Diciembre 2001-7 Junio 2002, p.8.

[4] Artículo 2, numeral b de la Constitución Política: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”.

[5] Cfr. Mora Sánchez, José Miguel, ibid. p. 8 y ss.

[6] En el articulo 211 2 del CPP se asume que la posible vulneración al pudor solo comprende a b mujer

[7] “El ADN o ácido desoximbonucleico es una larga cadena de unidades de nucleótidos conectados entre si En un solo nucleótido hay tres componentes. 1) Una molécula Je azúcar, 2) un grupo fosfato y 3) una base nitrogenada Las bases nitrogenadas son las que hacen el ADN variable Existen cuatro tipos de bases, adenma, guanina, citocma y timina” (Gonzáles Ortega, Adela Valoración de la prueba de ADN en t¡ proceso penaY, Madrid 2016, Universidad Politécnica de Madrid, p 15).

[8] Según Adela Gonzáles Ortega (ibid. p. 81), el genoma humano es la codificación hereditaria que poseen los seres vivos en su estructura.

[9] Según Gonzáles Ortega el perfil genético es el patrón de fragmentos cortos de ADN ordenados de acuerdo a su tamaño que son característicos de cada individuo. ibid. p. 81.

[10] Dominioni O. citado por Fausto Giunta en Questione Scientifique e Regole di Giudizio en Criminalia 2014. Annuario di scienze penalistiche. p. 562 y ss.

[11] Para un estudio integral de la experiencia en el uso del análisis del ADN en Europa occidental y el ámbito anglosajón cfr. Supiot Elsa – directora de la investigación colectiva y que dio lugar a la presentación del Informe final Lepracespénala I epreuve de la genettque Missiott de P.teherche Droil A Justice – Instituís des Sciences Jurktique & Phitnsophique, Junio 2017.

[12] Dicha sobre estimación objetiva de la capacidad probatoria del examen de ADN, contrasta con la otra sobre estimación subjetiva de considerar a los jueces como peritos de peritos”. Ni una ni otra postura reflejan un criterio racional o cercano a la realidad.

[13] Sotelo Muñoz, Hernia: La identificación del imputado. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp 90,92,93

[14] The National Centelc for Victlmsof Crime ADN&hs victimas de deUtot-Jo que las víctimas deben saber, p I

[15] Un marcador genético o marcador molecular es un segmento ADN con una ubicación física identificable (locus) en un cromosoma y cuya herencia genítlba se puede rastrear.

[16] En ese sentido Lourdes Prieto y Angel Carracedo. La valoración estadística de la prueba de ADN para juristas.

[17] Prieto- Carracedo. Idid.

[18] Para una revisión detallada de las diversas experiencias de los Registros Genéticos en el ámbito comparado, cfr. Supot Elsa. ibid.

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