Evaluación del consentimiento informado del paciente dentro de la responsabilidad civil por mala praxis médica

En el presente trabajo se buscará plasmar esta problemática y analizarse los conceptos relevantes del consentimiento informado en relación con la responsabilidad civil médica

Sumilla: 1. Aspectos generales. 2. Conceptos importantes de la naturaleza de la responsabilidad civil médica. 3. Tratamiento médico y terapéutico. 4. El consentimiento informado y su importancia en la actividad médica. 5. Problemas prácticos y posibles soluciones a la ausencia del consentimiento informado. 6. Análisis de la responsabilidad civil médica. 7. Costos de la responsabilidad civil médica por la falta información al paciente. 8. Medios probatorios en la responsabilidad civil médica. 9. Conclusiones. 10. Bibliografía.


1. Aspectos generales

El ejercicio de la medicina, desde hace bastante tiempo, ha sido objeto de la atención del derecho en general, tanto en el ámbito penal así como civil. En la actualidad es uno de los campos en que la proliferación de conflictos jurídicos es más notorio por las reclamaciones judiciales que tienen su base en los daños sufridos con ocasión de la prestación de un servicio médico o, en sentido más amplio, sanitario; lo cual es universal en los países con servicios sanitarios, que realizan actos médicos constantemente, con medios de diagnóstico y tratamiento diversos, de acuerdo con los conocimientos y experiencia del profesional médico.

Aumentando este interés por el crecimiento de las denuncias y demandas contra los profesionales de la salud, que va de la mano con los avances de la ciencia médica que cuestionan ideas que parecían claras actualmente; y asimismo, la mayor preocupación, de tipo legal, judicial y social, por dichos servicios y una adecuada defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Esto va de la mano con el derecho y deber a la información, por parte de los médicos con el paciente o enfermo, o a sus familiares más próximos.

En este contexto, de los ya conocidos casos, en que se ha atribuido responsabilidad civil al médico, por su falta de impericia o negligencia profesional, se aúna la falta de una debida información al paciente sobre las consecuencias posibles de un determinado acto médico, como se determinó en la Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Civil española del 23 de abril de 1992, en el que una menor tenía una enfermedad con probabilidades de mejorar o curar en virtud de varios tratamientos, siendo uno de ellos la operación. Operando el médico a la niña sin informar a sus padres de la existencia de otras posibilidades de actuación médica y tras la operación, la enferma queda paralítica, condenándose al médico a pagar una indemnización importante porque actuó negligentemente, al no informar a los padres de los riesgos de la operación y de la existencia de otras alternativas; lo que aparece contemplado en la Ley 41/2002 del 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Otro pronunciamiento del mismo Tribunal Supremo del 21 de diciembre del 2005, en donde los padres de un niño nacido con Síndrome de Down formulan demanda de responsabilidad civil contra el Servicio Vasco de Salud; el hospital que atendió a la madre y la compañía aseguradora, en reclamación de una indemnización porque, durante la gestación, la madre se sometió, dado su edad (40 años), a una prueba de diagnóstico pre-natal y se le comunicó por el servicio hospitalario que el feto era cromosómicamente normal y que no padecía Síndrome de Down, manifestando dicho tribunal que el consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis[1] y que como tal forma parte de toda actuación asistencial, hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Considerándose, que en el caso examinado, dado que no se informó o explicó a la paciente las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, se establece una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del centro médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de una forma suficientemente clara y completa sobre el resultado del diagnóstico para, en función de esa información, poder tomar la decisión que, según su propia y libre convicción, se ajustaba más efectivamente a su proyecto de vida, como es la opción de interrumpir el embarazo (Bello Janeiro, 2012: 147-149).

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Dicho panorama resultaba impensado en la antigua Grecia, donde se atribuía a los médicos brujos y hechiceros poderes mágicos o divinos. O como aconteció en nuestro antiguo Perú, en donde se practicó la medicina en estrecha relación con la magia y la religión, exigiéndose para entender como profesión la medicina incaica estudiar la religión, su sistema de adoración y adivinación. Siendo su campo de acción tan amplio que no tan solo abarcaba el manejo de las plantas medicinales y/o mágicas en el tratamiento de los males, sino también aspectos del campo de la psicología del hombre, sus creencias y reverencias en los dioses, las fuerzas de la naturaleza y patrones espirituales muy profundos que estaban imbuidos (Fernández Ibarguén, 2000: 1105).

En dicho sentido, merece atención nuestra jurisprudencia nacional y comparada en temas de responsabilidad civil médica en las cuales se han emitido una serie fallos, que no presentan una homogeneidad en los quantum indemnizatorios en la mayoría de casos eximios y en los cuales no son considerados el derecho de opción de la víctima, quienes incluso presentan dificultades para acreditar los daños ocasionados. En el presente trabajo se buscará plasmar esta problemática y analizarse los conceptos relevantes de este tipo de responsabilidad recurriéndose a la experiencia comparada, y centrándonos en la importancia del consentimiento informado del paciente, que constituye el proceso que define la autorización terapéutica en un paciente adulto, consciente y capacitado para autodirigirse frente a cualquier decisión terapéutica o procedimiento médico; y en base a esa información, no existan pacientes desinformados y no se limite ello solamente al llenado de un formulario. De esta manera, se podrán reducir los costos y posibles procesos judiciales; mejorando la relación médico paciente.

2. Conceptos importantes de la naturaleza de la responsabilidad civil médica

La responsabilidad civil médica es uno de los supuestos más importantes de la responsabilidad civil profesional. Siendo que, en la esfera de responsabilidad civil, genera el deber de resarcir el daño ocasiono a otro[2]; se encuentra dividida en dos ámbitos que son el “contractual” y “extracontractual” de la relación obligacional, mas no del contrato como erróneamente se cree, manteniendo ambos sistemas como conocemos una marcada diferenciación.

En ese sentido, Osterling y Castillo (2008: 1819) sostienen que:“se ha discutido acerca de la existencia de la relación contractual en la atención que brinda el médico a un paciente, dando origen a dos teorías: la teoría de la no responsabilidad contractual y la teoría de la responsabilidad contractual. Esta distinción no es ociosa, reviste no solo importante doctrinaria, sino también fáctica de acuerdo con la tesis que prevalezca, siendo muy distintas las consecuencias que se deriven, si se tiene en cuenta el doble sistema de responsabilidad que establece el Código Civil”.

Siendo la obligación que contrae el médico con su paciente como consecuencia de la celebración del contrato de prestación de servicios médicos una obligación de medios, asumiendo el compromiso de atender al paciente con cuidado y diligencia, destinado a lograr su recuperación, aunque dicho resultado no pueda ser asegurado.La responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina, por regla general, es de carácter contractual. Solo excepcionalmente es de carácter extracontractual, cuando el médico realiza conductas antijurídicas o prohibidas o viola las disposiciones reglamentarias de su profesión (Varsi, 2006: 107-109).

Debe referirse que en la doctrina argentina, para que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Obligación preexistente; b) Falta médica: impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos; c) Daño ocasionado; d) Determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño). Debe hacerse referencia que, sin embargo, actualmente con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial argentino, acertadamente se ha unificado la responsabilidad civil contractual y extracontractual[3] en una sola.

No obstante, pueden darse algunos casos de responsabilidad extracontractual en los que el profesional médico presta sus servicios en ausencia de todo vínculo contractual, como ocurre por ejemplo: si acude espontáneamente a asistir a la víctima de un accidente callejero, e igualmente en los casos de deceso del paciente y de ulterior reclamo indemnizatorio por parte de los deudos. Como la mayoría de nuestra doctrina señala, la acción que estos pueden ejercitar es hoy considerada como iure propio y no iure hereditatis, nacida en su propia cabeza y en razón del perjuicio que a ellos les irroga la muerte del enfermo[4], la misma sería entonces de responsabilidad civil extracontractual, por los parientes del muerto ajenos y extraños a la vinculación contractual médico paciente[5].

En el caso de la jurisprudencia nacional[6], se sostiene de que ambas (vías) no son opuestas entre sí; pudiendo coexistir dentro de una situación global. Esta sistematización de ambas responsabilidades surge a partir de tomar el elemento daño como centro de gravedad del problema. A pesar de no compartir la naturaleza, tienen como punto de confluencia la misma situación jurídica de la cual parte[7]. Esta idea la vemos precisada claramente cuando surge una violación del “deber genérico de no causar daño” (Taboada, 2013: 77) existiendo una obligación tacita de seguridad que se encuentra regulada en nuestra Constitución Política de manera implícita[8]. Asimismo, la línea jurisprudencial antes señalada, refiere que lo más importante es reparar el daño subyacente de la negligencia médica, amparado así su derecho a una tutela jurisdiccional procesal efectiva reconocida en nuestro ordenamiento vigente.

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Por otro lado, en relación al acto médico, Martinez Calcerrada (1986: 69), lo define como: “la prestación o actividad del médico que persigue, conforme a la técnica o arte correspondiente –la llamada lex artis ad hoc–, un efecto terapéutico o de curación de un enfermo o más genéricamente la promoción de la salud”, señalándose a partir de esa definición, la existencia de cuatro elementos del acto médico: la profesionalidad del acto, representada por la intervención de un médico titulado; su ejecución regular o típica, es decir, de acuerdo a las reglas de la lex artis; el objeto sobre el cual recae, en este caso el cuerpo humano; su finalidad directa que la curación e indirecta que es el bienestar del afectado o la salud pública; y por último su licitud, la cual viene condicionada por la legitimidad de su autor, la licitud de la finalidad que persigue, su realización con consentimiento del paciente y su ajuste general a la legalidad. Cualquier acto médico, por menor que sea produce la afectación del bien jurídico integridad personal. El simple hecho de utilizar un bisturí produce lesión en términos objetivos (Angulo Gonzáles, 2002: 15).

Entonces, la responsabilidad civil médica es la puesta en lesión de la integridad personal del paciente ocasionada por el médico en el ejercicio de su actividad profesional, que genera un cruce del interés positivo (prestación) del acreedor a la correcta ejecución de la prestación y el interés (negativo de protección) a no ver lesionado el derecho subjetivo (ESPINOZA 2011: 722).

Debe referirse, que en la generalidad de casos de daños derivados de la actividad médica, la responsabilidad será por culpa leve en el entendido que se requiere de preparación, diligencia habitual y ordinaria, de acuerdo con disposiciones de la ciencia, la técnica y el arte médico. La limitación de responsabilidad a los casos de dolo o culpa inexcusable funcionará solo en aquellos casos excepcionales (Varsi, 2006: 113).

3. Tratamiento médico y terapéutico

Para Romeo Casabona, citado por Gómez (2003: 76) el tratamiento médico es definido como aquella actividad profesional del médico dirigido a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar –directa o indirectamente– la salud o a mejorar el aspecto estético de una persona[9]. Y en tanto, tratamiento terapéutico, es aquella modalidad del tratamiento médico-quirúrgico dirigida a eliminar, aliviar o disminuir los efectos de una enfermedad. Este último alcance es más limitado, al exigir al autor que se dirija a eliminar, aliviar o disminuir, los efectos nocivos para la salud de una persona derivados de una enfermedad.

Esta definición incluye la delimitación del sujeto, pues aunque el tratamiento puede efectuarse por otras personas –enfermeras, otro personal sanitario, curanderos– estos casos son excepcionales. Consecuentemente, nota característica, será la profesionalidad, ya que no cabe concebir que un titulado en medicina, que ejerza actos propios de ella, no haga en el ejercicio de su profesión, lo que supone ineludiblemente la actuación conforme a las reglas de la profesión y que le obligan a actuar de una manera determinada, que no alcanza cualquier otra persona.

Siendo actos del ejercicio profesional de la medicina[10] y que están sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales correspondientes:

  • La expedición de recetas, de certificados e informes directamente relacionados con la atención del pacientes,
  • La ejecución de intervenciones quirúrgicas; y
  • La prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades.

El tratamiento médico-quirúrgico, concebido como una parte de una actividad médica, tiene diferentes facetas. Unas dirigidas directamente a curar, tanto física como psíquicamente y, donde habría que incluir tanto la curación total, un no empeoramiento el retraso de los efectos de la enfermedad e, incluso, el apoyo moral. Estas acciones pueden ser quirúrgicas o clínicas. También incluir la cirugía estética  (Gómez, 2003: 77)

Dentro de las actividades no directamente curativas, cabría incluir la exploración y diagnóstico, así como la adopción de medidas profilácticas, en las que el médico se adelanta a la enfermedad, procurando evitarla. Por último, incluye la experimentación científica que diferencia de la de laboratorio por el empleo de enfermos, ya que la finalidad última es conseguir la curación de una enfermedad determinada (Gómez 2003: 77).

4. El consentimiento informado y su importancia en la actividad médica

El respeto por la libertad y la dignidad de los pacientes implica que el consentimiento sea uno de los principales presupuestos de la actividad médica. De esta manera, la institución del consentimiento informado tiene dos finalidades fundamentales: promover la autonomía individual y estimular la toma de una decisión racional (Gómez 2003: 35-42).

Teniendo el consentimiento informado una doble estructura como refiere Varsi (2006: 178-179), una estructura general, sustentada sobre la base esencial de los derechos fundamentales de la persona; y una estructura especial que sienta sus bases en el derecho a ser informado y el derecho a consentir.

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Este derecho a estar informado tiene rango constitucional, y solo tendrá cumplimiento con la verificación de la obligación del médico de informar adecuadamente al paciente. El consentimiento del paciente sólo tendrá efectos jurídicos válidos, si para otorgarlo el médico lo ha informado correctamente, de lo contrario se tratará de un consentimiento viciado por una inducción a error, debido a la información incorrecta que se le presentó para la obtención de ese consentimiento, como señala Corcoy (Lombana Villalba 2007: 60).

Pero es necesario haber la distinción para evitar la confusión entre el proceso de consentimiento informado propiamente como tal, del documento de consentimiento informado. Mientras que consentimiento informado es un proceso por el cual una persona debidamente informada acepta o rechaza su participación en alguna acción de salud previamente definida, el documento de consentimiento informado es solo el registro de la ocurrencia de dicho proceso y constituye un medio de prueba de la decisión tomada. No correspondiendo que todo proceso de conocimiento informado sea plasmado en un documento, ya que intervenciones de bajo riesgo, como la toma de sangre venosa, no necesitan la firma de ningún formulario.

Constituyéndose el paciente en el verdadero protagonista de la relación médico-paciente, buscando este consentimiento informado enfatizar en ese derecho a la información y autodeterminación del paciente, para que sea él quien asuma el riesgo previsto de cualquier decisión terapéutica o procedimiento, que es un proceso que va más allá de obtenerse una firma sobre un formulario estandarizado y siendo exigido en numerosas legislaciones.

Es una obligación legal que tiene el médico de explicar a su paciente en forma clara completa y veraz, su patología y opciones terapéuticas, con la exposición de beneficios y riesgos, para que el paciente lo acepte o rechace la alternativas planteadas y asimismo es la mejor manera de demostrar respeto hacía el mismo que va a ser sometido a alguna acción de salud. En dicho sentido, podemos mencionar que en Colombia por la Ley N° 23 de 1981 conocida como la Ley de Ética Médica, consagra como principio general que ningún médico intervendrá, ni clínica, ni quirúrgicamente a un paciente, sin obtener su previa autorización.

La información al paciente es, normalmente previa al consentimiento de este, en relación con lo que tiene relevancia. Por ello, constituye uno de los elementos esenciales para el consentimiento del paciente en el tratamiento o la intervención, y, por ello, se habla de un binomio consentimiento-información que da lugar al llamado consentimiento informado, dado que la validez de este consentimiento exige que haya sido precedido de la adecuada información (Xiol & Bastida, 2012: 32).

El médico debe cumplir con su deber de informar ampliamente no sólo para permitir al paciente otorgar un consentimiento libre, sino para protegerse de las eventuales complicaciones que se presenten como consecuencia del inherente riesgo permitido. Para cumplir con ese deber de información, se debe informar con claridad el resultado de las pruebas exploratorias o diagnósticos. Se debe explicar la naturaleza de los pasos o medida a seguir, para así obtener un diagnóstico más preciso. De igual manera al paciente se le debe dar conocer la idoneidad científica y práctica del médico en el tratamiento o terapia escogida, sea o no un acto quirúrgico, resultando claro el derecho del paciente a conocer la capacidad de su médico, lo que facilitará la confianza del paciente de este, sin olvidar la nueva y difícil relación médico-paciente que se da en nuestros tiempos (Corcoy citado Lombana 2007: 62).

Siendo en ese contexto, el deber médico relacionado de la necesidad con el consentimiento informado, como señala López Muñoz y Larraz (Lombana Villalba, 2007: 25), que: «Todo médico tiene deontológico y legamente obligación ineludible de informar de manera completa al paciente acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención y de obtener su expreso consentimiento, salvo en los casos. Por supuesto, el incumplimiento por parte del médico del deber de informar será determinante en la adecuación de la responsabilidad penal que le atañe en los casos de responsabilidad penal médica, toda vez  que al otorgar una información deficiente, y al obtener un convencimiento, el deber de soportar el riesgo recae sobre él».

Por su parte, señala Montanelli, citado por Lombana Villalba (2007: 66), que: “El consentimiento informado es la aceptación a realizarse determinado tratamiento propuesto por su médico, de parte del paciente, siempre y cuando haya comprendido tanto el diagnostico como las caracteristicas  del tratamiento propuesto, alternativas del mismo  y fundamentalmente los riesgos más frecuentes  para su salud en el caso de aceptarlo o  no”[11].

Siendo así, puede decirse que el consentimiento informado es la aquiescencia que manifiesta el paciente en someterse a determinado tratamiento, intervención, cirugía u otro tipo acto médico; teniendo una absoluta claridad sobre las consecuencias, peligros, riesgos y beneficios que le significará el sometimiento a dicho acto, claridad que se debe derivar de una clara explicación y advertencia por parte del médico de los pros y contras de la realización del acto, sin perjuicio de que el paciente pueda informarse de los mismos por otros medios (Lombana 2007: 61).

Según Highton y Wierzba, citado también por Lombana Villalba (2007: 69), refiere que la idea del consentimiento informado presenta dos aristas le imponen al médico:

a) En primer lugar el galeno tiene el deber ineludible de obtener el consentimiento del paciente para poder ejecutar el acto médico; y b) En segundo lugar, debe otorgarle al paciente la información necesaria para que pueda tomar una decisison libre sobre la aceptación de la injerencia del médico su propio cuerpo.

El objeto de la información deberá ser, siempre, aquello sobre lo que se tiene que decidir, aquí, el tratamiento médico de la clase que sea y el estado de salud, cuando así requiera. Sujetos de la misma serán tanto el receptor como el emisor. El paciente o persona que precisa el tratamiento médico y, el médico encargado de realizarlo (Gómez Pavón, 1997: 117).

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En nuestro país no se encuentra regulado de manera expresa en el Código Civil de 1984 el consentimiento informado, pero en la Ley General de Salud, Ley 26842; se reconoce el mismo, estableciéndose como derechos de los usuarios de los servicios de salud[12], los siguientes:

  • A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
  • A que se le dé en términos compresibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;
  • A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, negándose, incluso, a este.

Incluso haciéndose referencia al ejercicio de las profesiones médicas y afines[13], se establece que tanto el médico, el cirujano dentista y la obstetriz están obligados a informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud. Contemplándose también que toda persona tiene derecho a ser informada por la autoridad de salud sobre las medidas y prácticas de higiene, dieta, salud mental y reproductiva, enfermedades transmisibles o crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludables.

Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes[14]. Debe referirse que la ausencia del consentimiento informado traería como consecuencia: a- La vulneración al derecho del paciente de protegerse su autonomía personal, lo que equivaldría a un comportamiento antijurídico del médico. b- La vulneración del deber del médico con los pacientes que sólo generara responsabilidad civil, si el paciente ha sufrido un daño. Pudiendo citarse en este extremo a Pérez del Blanco (2007: 205), quien refiere: «la ausencia de consentimiento informado supone que se traslada la responsabilidad por el resultado dañoso a la esfera del paciente (que con el consentimiento estaría asumiendo los riesgos) a la del médico».

5. Problemas prácticos y posibles soluciones a la ausencia del consentimiento informado

Entre estos se encuentran las situaciones de emergencia, en el cual el paciente no es capaz de consenti, siendo posible eximirse de la obligación de completar todo el proceso. Existen casos en que el paciente tiene conservadas sus funciones cognitivas, pero la condición médica a la que se enfrenta hace del consentimiento informado una carga adicional.

Otro de los problemas esgrimidos es la falta de tiempo, ya que con frecuencia el proceso tiene una duración más prolongada que lo disponible en la práctica clínica. Por su parte, los pacientes frecuentemente no comprenden los riesgos y alternativas de los procedimientos médicos y quirúrgicos, y sus decisiones muchas veces se basan en la confianza que tienen en el médico más que en la información que se les entrega. Siendo por ello que muchas instituciones tienen formularios en que se especifica toda la información requerida de manera escrita, pero estos no siempre incluyen información suficiente, lo que, sumado a la mala comprensión lectora de la población, hacen de esta alternativa una solución parcial.

Dificultades de compresión de la información se presentan como problemas al proceso de consentimiento informado, siendo factores de riesgo para limitar la compresión la mayor edad y el bajo nivel educacional.

Actualmente existe una constante incorporación de nuevas tecnologías en la práctica médica, requieren la inclusión de competencias que van más allá de los conocimientos médicos y habilidades clínicas como, por ejemplo, el desarrollo de habilidades de comunicación. Porque las nuevas tecnologías se acompañan de riesgos difíciles de cuantificar, lo que dificulta la entrega de información en relación a riesgos, beneficios y posibles resultados. En ese escenario, debe considerarse al consentimiento como un proceso que acompaña al paciente a lo largo de la terapia o investigación, entregando constantemente nueva información que sea relevante para el paciente, haciendo de este proceso una instancia que permita educarlo y que ayuda a la toma de decisiones en salud.

El aumento también del número de personas mayores de 65 años es un nuevo desafío al proceso de consentimiento, dado que este grupo etario con frecuencia usa los servicios de salud, tiene una alta prevalencia de enfermedades crónicas y puede presentar problemas cognitivos y físicos que dificulta el consentir. Médicos no entrenados en determinar la competencia de los pacientes para consentir, frecuentemente solo reconocen la incapacidad en los casos en que el paciente rechaza un tratamiento medicamente recomendado o en casos de decisiones que impliquen riesgos; por ello, estos deberían ser capaces de determinar las competencias de los pacientes entrenándose en el uso de herramientas validadas y útiles para este propósito, o en su defecto, solicitar la ayuda a equipos capacitados en la determinación de competencias.

En este contexto, el proceso de consentimiento informado debiese ser visto como una forma de educar a los pacientes en relación a los riesgos, beneficios y alternativas de los tratamientos e investigaciones propuestas y como una forma de promover la toma de decisiones de salud.

Se ha demostrado que cuando médicos son entrenados en estrategias de comunicación, los pacientes comprenden mejor los riesgos. Dedicar tiempo para explicar, usar estrategias prácticas que sinteticen y simplifiquen la información, contar con el apoyo de herramientas tecnológicas son formas que ayudan a alcanzar las metas éticas del proceso de consentimiento informado, favoreciendo la toma de decisiones compartidas, mejorando la comprensión y satisfacción de los pacientes, siendo una posible estrategia la rigurosa discriminación de la información que el paciente necesita conocer para consentir libremente. Esto permite un mayor conocimiento una mejor apreciación de la situación y además de asegurarle que la información a entregar sea la adecuada, procurándose un lenguaje comprensible considerando que no todas las personas comprenden el lenguaje médico. (Rodrigo López 2017: 63-64).

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6. Análisis de la responsabilidad civil médica

Debe referirse que el artículo 1762 del Código Civil[15] establece que si la prestación de servicios implica de asuntos profesionales o problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable[16]; por su parte el artículo 1330 del mismo cuerpo legal[17], prescribe que el perjudicado tenga que probar el dolo o la culpa inexcusable, por la inejecución de la obligación de la demandada. Cuando la doctrina se refiere al término médico, se hace referencia también al personal técnico sanitario, clínicas, establecimientos hospitalarios, etc. Por ello nos referimos a los prestadores de salud, debiendo el paciente perjudicado solo alegar el accionar doloso o culposo de los mismos, para que dichos factores de atribución se presuman.

Si tenemos que especificar la responsabilidad civil médica de la vulneración de la integridad personal del paciente o de su vida, en el ejercicio de esta actividad profesional. El actuar negligente no es más que la violación de las reglas que un sujeto debe observar en un comportamiento dirigido a realizar determinados fines, en tanto que la imprudencia es la violación de las modalidades establecidos por las reglas sociales para seguir ciertas actividades, en tanto que la impericia que es la falta de experiencia o de práctica de cualquier sector laboral.

En tanto el médico, como prestador de servicios, con el tratamiento que brinda se genera una relación contractual de la que se derivan una serie de derechos y de obligaciones, en el supuesto de presentarse un caso de incumplimiento, surge el derecho de paciente de obtener una reparación por los daños ocasionados. En la actualidad, no existe controversia de la naturaleza contractual de la responsabilidad civil médica, puesto que la prestación se deriva de un contrato de locación de servicios, que a su vez puede convertirse en un contrato de obra e incluso en un contrato atípico en términos generales. Como en el caso de un paciente que es atendido en establecimiento hospitalario correspondiente al MINSA, en el que se le otorga servicios gratuitos; no existiendo onerosidad en este acuerdo de voluntades, por lo que se configura ende un contrato atípico.

Debe referirse que el criterio de la responsabilidad civil derivada de la atención médica en caso de emergencia en nuestra legislación es contractual, tal como se encuentra comprendido en el artículo 39 de la Ley 26842, Ley General de Salud[18]. Este criterio de que la responsabilidad contractual, por el hecho de las cosas basadas en un implícito deber de seguridad o garantía como cargo de las obligaciones nacidas con el contrato; es una obligación de seguridad y de medios por las cosas que se emplean en el desempeño de su profesión porque desborda la actividad facultativa y el control material del misma ejerce sobre aquellos (daños causados por las cosas) y todo el alcance de los hechos de dependientes o subordinados de los prestadores de salud a cargo (Valdivia 2016, 188-189).

En el ámbito comparado, en países como Chile al derivarse la fuente de responsabilidad civil médica de un contrato de prestación de servicios médica, así como en casos de atención médica urgencia se considera que produce efectos contractuales en caso de incumplimiento y daños subsecuentes, pero se deja abierta la posibilidad de que en algunos casos de negligencia médica se pueda aplicar la responsabilidad extracontractual, como ocurre en las demandas de terceros de indemnización de daños por repercusión o rebote, o cuando la demanda civil se dirige en contra del responsable del hecho punible que no es el deudor de la prestación médica, sino su auxiliar (Vidal Olivares 2003).

En tanto, en Argentina ya no existiría problema alguno al haberse ya unificado la responsabilidad civil, lo que implica que cualquiera que sea la fuente, ya sea del deber de reparar el daño por mala praxis médica, por la violación del deber general de no dañar o por el incumplimiento de una obligación, se rigen ambos ámbitos por las mismas reglas[19].

7. Costos de la responsabilidad civil médica por la falta información al paciente

Conforme se tiene la relación que se celebra entre el médico y su paciente es un contrato el cual se encuentra en nuestro Código Civil en los artículos 1325 y el artículo 1762, también en la Ley General de Salud, que señala que los profesionales de la salud son responsables por los daños y perjuicios causados.

La información es un elemento fundamental al momento de celebrar el contrato y por la falta de este, se llega a generar un mayor costo para las personas.

Hoy en día, si bien el Estado ha regulado que el paciente tiene el derecho de tener un consentimiento informado respecto a la información sobre el tratamiento al cual será sometido; sin embargo, solo se cumple con llenar diversos formatos sin que estos lleguen a saber muchas veces lo que suscriben, por lo que simplemente se adhieren al mencionado formato y en otros casos, ni advierten ello; ya que al no tener una adecuada información se someten a diversos tratamientos, sin tener en cuenta los riesgos y consecuencias.

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Los costos en relación del contrato que surge entre paciente y médico, se eleva por la falta de una información adecuada, ya que al momento de celebrarlo, si el paciente cuenta con la información adecuada sabrá sobre los posibles riesgos o consecuencias que le puede traer y le dará la posibilidad de aceptarlo o no. Si al brindar su consentimiento informado sobre el tratamiento al que se somete el paciente reducirá los costos, caso contrario sucede si, al no tener la información adecuada, se somete al tratamiento del médico y ante la falta de este no tiene como afrontar los posibles consecuencias negativas no sabe lo que le va costar.

Los médicos al brindar una información adecuada al paciente, están cumpliendo con un derecho constitucional, la misma que se plasma en la Ley General de Salud, y el paciente tendrá conocimiento de las posibles consecuencias, por lo que empezará analizar la decisión teniendo en cuenta los costos, brindando su consentimiento informado.

Reduce también los costos para los médicos ya que al brindar la información correcta se libera de responsabilidad de los riesgos que tiene el tratamiento y, ante un proceso judicial de responsabilidad civil, solo tiene que probar que tuvo la diligencia necesaria.

En nuestro país se eleva los costos en estos contratos celebrados ya que solo se cumple con llenar un formato solo para cumplir con la ley, el mismo que no ayuda a tener una información adecuada para brindar un consentimiento la cual va buscar satisfacer una necesidad adecuada que, en este caso, es un tratamiento adecuado el cual debe ser eficiente.

Esta información debe estar plasmada en las historias clínicas[20], a efectos de establecer que, si al brindar su consentimiento, contaba con toda la información respecto al tratamiento. Si bien así la implementación de estas historias será elevada, ayudará que las partes disminuyan los costos.

El Estado genera mayores costos a las personas (tanto para los médicos y pacientes), ya que al no exigir que los médicos cumplan con informar a los pacientes acerca de los tratamientos evita que los pacientes se encuentren desinformados sobre el tratamiento al que se va ser sometido. El Estado puede mejorar la relación contractual que existe entre el médico y su paciente si exige que se cumpla con brindar una información y que no solo se cumpla con el llenado de un formato de manera general, debiendo incentivarse que se dé una mayor información para el paciente o su representante legal, con respecto a una atención médica, quirúrgica o algún otro procedimiento.

Esto después que el médico u otro profesional de salud competente le ha informado de la naturaleza de la atención, incluyendo los riesgos reales y potenciales, efectos colaterales y efectos adversos, así como los beneficios, lo cual debe ser registrado y firmado en un documento, por el paciente y su representante legal y el profesional responsable. Así se evita que se eleven los gastos, tanto para el paciente como para los médicos y el establecimiento de salud, ya que se evita posteriores demandas de responsabilidad civil médica y con los costos que generaría dicho proceso para ejercer su derecho a la defensa y el tiempo que se invertiría en ello.

Si en cambio, se observa ello, el paciente asumiría los riesgos del futuro tratamiento al cual se somete al tener toda la información para dicha decisión y teniendo de esa manera un conocimiento informado; considerando que ya debería impulsarse la norma que obligue a los médicos para que cuenten con un seguro por responsabilidad civil profesional para los futuros daños que podrían ocasionar sus paciente.

8. Medios probatorios en la responsabilidad civil médica

Debe expresarse que el acreedor-paciente debe probar la infracción de los deberes profesionales por parte del médico, el cual no observó la diligencia y los cuidados adecuados conforme a la ciencia médica, probándose de esa manera el incumplimiento del contrato (responsabilidad contractual). Pero por su parte, si el profesional médico intentará probar que cumplió sus obligaciones contractuales, en cuanto a que las medidas por él adoptadas eran las apropiadas y adecuadas a los procedimientos actuales según el estado de la ciencia médica e informo a su paciente adecuadamente.

Si el médico logra la convicción del juez sobre ello, acreditará que cumplió el contrato y no será, por tanto, responsable ante su acreedor (paciente), no porque haya probado la diligencia debida, sino porque no ha existido incumplimiento contractual. Por su parte, si queda establecido que ha habido incumplimiento de contrato, el deudor (médico) aun podría librarse de la responsabilidad acreditándose probatoriamente una causa de exoneración de responsabilidad, acudiendo a lo regulado por el artículo 1972 del Código Civil, probando que el daño fue consecuencia: caso fortuito o fuerza mayor, o hecho determinante de tercero o de la imprudencia que quien padece el daño; en este último supuesto, por ejemplo, por no seguir el paciente las instrucciones de médico en el tratamiento post operatorio.

En el caso del consentimiento informado, corresponderá al médico tratante, quien es el encargado de probar que se ha cumplido con brindar toda la información sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos. Esto deberá estar plasmado en un documento escrito que debe estar en la historia clínica; sin embargo, al no cumplirse con informar  adecuadamente, se hace difícil deslindar su responsabilidad. Pero no solo esto debe consistir en el llenado de un formato para deslindar la responsabilidad, sino que el médico dedique un poco más de tiempo para explicar de manera clara sobre las posibles consecuencias y lo que pretende con el tratamiento médico que aplicara.

Para ello se emplearán entre otros medios probatorios, las siguientes instrumentales:

a) Historia clínica, que constituye la bibliografía del estado de salud del paciente, que sustenta el acto médico en el que se deja constancia de los datos generales del paciente, de sus síntomas, problemas de salud y de los elementos fundamentales que sirvan para determinar el diagnostico de su padecimiento.

b) Epicrisis, que es la parte de la historia clínica que se emite cuando culmina una hospitalización, esto es, cuando el paciente ha sido curado, aliviado o fallecido, que contiene un resumen clínico del caso y refleja lo sucedido durante la hospitalización.

c) Informe de alta, que no forma parte de la historia clínica, es un documento administrativo que emite el establecimiento de salud cuando el paciente ha concluido su hospitalización o la abandona.

d) Prescripción de medicamentos, que solo pueden prescribir los médicos, en la cual deben consignar obligatoriamente su “denominación común internacional” (en sigla DCI), la marca, forma farmacéutica, posología, dosis y periodo de administración. Teniendo la obligación el médico de informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración pudiera ocasionar y las precauciones que deben observarse para su uso correcto.

Debe denotarse la importancia que reviste la «Historia clínica», dado que para los profesionales sanitarios, al contener, con criterio de unidad, toda aquella información sanitaria relativa al procedimiento clínico del enfermo, desde su ingreso a un centro sanitario hasta su total curación, alta médica o deceso y demás circunstancias relevantes que se susciten a lo largo del tratamiento o intervención.

Constituyen las anotaciones que los médicos efectúan de estricto índole profesional y de fundamental importancia, que deben ser efectuadas con rigor, precisión y minucia; por ello, para las historias clínicas que sean llevadas en forma deficiente o incompleta, el juzgador debe agenciarse de otros elementos probatorios que le permitan generarse convicción. Es responsabilidad del profesional médico llenar este instrumento de manera veraz y completa, pues en caso contrario podría interpretarse como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias y defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado.

Resultando los datos consignados en la historia clínica importantes en el supuesto que se quiera acreditar la mala praxis médica, admitiéndose su actuación dentro del proceso de responsabilidad civil, en el cual incluso podría ser sometida a pericia médica, que en mi ejercicio profesional como magistrado he podido observar que practicarse una pericia médica a una historia clínica es de verdad una tarea difícil y larga[21].

Esto porque existe entre los propios médicos un falso espíritu de cuerpo, de no querer evaluar a un colega que ha incurrido en mala praxis en el ejercicio de sus funciones y se comienzan a excusarse de efectuar dicha pericias y solicitando su subrogación, generándose dilación indebida del proceso. Este debe ser un aspecto que debería ser mejor regulado por parte del Colegio Médico del Perú, con relación a sus agremiados en coordinación con las REPEJ de cada Corte Superior de Justicia que deberían incorporarlos, para evitarse de esta manera generar una mayor carga a la víctima.

9. Conclusiones

La naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos (prestadores de salud), podrá ser contractual o extracontractual, mientras se proteja el interés legítimo de la víctima a la cual se ha causado daño. Siendo su responsabilidad siempre subjetiva, al responder por el ejercicio doloso o culposo de su actividad.

  • En nuestro país, con la promulgación de la Ley General de Salud, se precisó que los profesionales, técnicos y auxiliares de la salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de sus actividades (responsabilidad subjetiva), mientras que los establecimientos de salud, llámese hospitales, clínicas y postas médicas esta responsabilidad es objetiva. Bastando que el paciente perjudicado alegue dolo o culpa del prestador de salud, para que dicho dolo o culpa se presuman, correspondiendo a este la prueba en contrario, o sea, demostrar la inexistencia de dolo o culpa en su conducta.
  • El derecho a la información es un derecho que se encuentra regulado en la Constitución Política en su artículo 65, del cual partimos que en la prestación que brinda el médico se encuentra obligado a brindar la información sobre las posibles consecuencias que traerá el tratamiento al cual someta al paciente. El mismo que al tener un consentimiento informado le permitirá aclarar las consecuencias e informarse del procedimiento que se le practicará, los cuales reducen los costos para las partes. Esto coadyuvará para el cumplimiento del tratamiento por parte del médico, porque el documento plasmado permite poner en claro los alcances del tratamiento, evitándose posteriores reclamos del paciente y próximas demandas por responsabilidad civil médica, generadas principalmente por desconocimiento y una falta información, pudiendo considerarse su incorporación dentro de la historia clínica; por ello, los profesionales médicos, deben cumplir con darse el tiempo de informar ampliamente al paciente sobre los pasos o tratamiento a seguir, el resultado de las pruebas exploratorias o diagnósticos, sea o no quirúrgico, para que el paciente conozca la capacidad de su médico, lo cual le generará confianza y se conformará un consentimiento debidamente informado.

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[1] Es una técnica de actuación de una profesión, que es empleada para referirse a la apreciación de la labor desarrollada el profesional, de modo que se logre determinar si la misma es correcta o no, de acuerdo a la diligencia desplegada por el autor y el resultado producido.

[2] Código Civil. “Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al deudor”.

[3] Aprobado por Ley 26994, que en su artículo 1716 refiere.- La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado conforme a las disposiciones de este Código.

[4] Véase, al respecto, Borda, citado por Trigo Represas, F. Reparación de daños por “mala práxis” médica. 2 ed. Buenos Aires: Hammurabi S.R.L, pp. 26-27.

[5] Bueres, Juan. Responsabilidad civil de los médicos, vol. I, Buenos Aires: Hammurabi S.R.L, 1992, p. 171.

[6] Vid. Casación N. º 849-96Arequipa, en la que se refiere: “La responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas si no que muchas veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta naturaleza, pero tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es una relación contractual”.

[7] Vid. Casación 034-98, Arequipa; en la que se señala: “En el contrato verbal sobre prestación de servicios existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidades se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge, además, la violación de deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en la esfera de la relación extracontractual, como es el caso de la conducta negligente del médico”.

[8] Vid. Exp N° 175-7/97. Cfr. Pioner de Jurisprudencia 2003-2004, mayo 2004, en la que se refiere: “Se advierte que la materia de discusión judicial tiene su origen, no en una responsabilidad extracontractual, sino en una relación vinculatoria de naturaleza obligacional, no escrita, pero verosímilmente acreditada, para la prestación de un servicio médico específico a favor de una paciente”.

[9] Quien también refiere: “que es propiamente una acción llevada a cabo por un médico en el ejercicio de su actividad profesional dirigida a favorecer las condiciones de vida de un ser humano vivo; dirigida a eliminar o atenuar o hacer posible como fuere, la eliminación o atenuación de un estado anormal del cuerpo o de la mente de una persona, o bien el mejoramiento del aspecto exterior de la misma, mediante procedimientos que, puestos en existencia por el médico-cirujano conforme al conocimiento y al ejercicio de la ciencia y de la práctica médica, sean idóneos para ejercer influencia de modo relevante –en la integridad del cuerpo humano o en el curso del proceso biológico”.

[10] Conforme a lo regulado por el artículo 24 de la Ley General de Salud.

[11] Refiere además que: “El consentimiento nace con el proceso de información que el profesional de la medicina brinda respecto al procedimiento médico/quirúrgico a seguir y el asentimiento del paciente después de ser franca y claramente información del mismo”.

[12] Estando a lo regulado por el artículo 15 de la Ley General de Salud.

[13] Conforme al artículo 27, primer párrafo de la Ley General de Salud.

[14] Contemplando el derecho a la información general en materia de salud el artículo 5° de la Ley General de Salud.

[15] Código Civil. “Artículo 1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos. Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.

[16] Véase, al respecto la Casación 220-2013, Lima; de fecha 12-11-13 se ha establecido al respecto: “Que, el supuesto de la norma contenida en el artículo 1762 del Código Civil exige que se trate de problemas técnicos de especial dificultad, supuesto que no se ha presentado en el caso de autos pues el tratamiento a una herida producto de un accidente automovilístico no reviste ninguna dificultad y por tanto de presumirse que los médicos especializados tienen la suficiente experiencia para determinar cuándo procede el uso de uno u otro aparato (calza de yeso o férula), así, se colige que, mientras más consolidadas y experimentadas se hallen las técnicas aplicables a un determinado, lo cual genera una relación de correspondencia entre el escrupuloso respeto del “protocolo” y el éxito de la intervención médica. En cambio, en la medida en que haya incertidumbre sobre los métodos aplicables, o en que se trate de un problema que presente una particular dificultad técnica, la responsabilidad se limitara a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable”.

[17] Código Civil: “Artículo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

[18] Congreso de la República del Perú. Ley 26842, Ley General de Salud: “Artículo 39.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención medico quirúrgica de emergencia cuando lo necesite, mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida y salud”.

[19] Estando a lo regulado por el artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

[20] Que es el documento que contiene los datos e informaciones sobre estado y evolución clínica de un paciente.

[21] Como lo pude verificar en la tramitación de un proceso de indemnización por responsabilidad civil médica, en el cual para efectos de practicarse una pericia médica para efectos de evaluarse las instrumentales aparejadas que acreditaban los daños ocasionados en la salud de la víctima, se designaron hasta doce médicos de el listado remitido por el Colegio Médico del Perú y todos se excusaban de practicar la pericia o solicitaban su subrogación por diversos motivos, lo cual hizo que dicha prueba no pudiera realizar por espacio de más de año y medio aproximadamente.

Abogado y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal (UNFV). Con Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario (UNR) de Argentina. Especialización en Derecho de Procesal Constitucional entre otras materias desarrolladas en diversas instituciones especializadas. Expositor y conferencista a nivel nacional, autor de diversos artículos en materia jurídica. Profesor de pre y posgrado en Derecho. Juez Especializado Civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.