El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl Martínez Huamán

Compartimos con ustedes este análisis de Raúl Martínez Huamán contenido en el libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que pueden descargar en formato PDF al final de este post.

Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los elementos principales del delito de colusión, desde el bien jurídico penalmente protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la pericia contable como requisito para determinar la colusión agravada. Así, el presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del delito de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de impunidad que podrían surgir.


1. Análisis y comentarios

1.1. Introducción

La corrupción pública, como fenómeno social[1], afecta gravemente las instituciones de un Estado constitucional de derecho. La afectación no sólo se limita al normal desarrollo de las actividades de las instituciones, sino también a la percepción que la ciudadanía[2] y los actores del mercado tienen sobre ellas, pues la corrupción genera una grave desconfianza en las instituciones públicas[3], tan importante para un Estado. Al respecto, señala Mario Caciagli[4] que:

“La tolerancia con la corrupción genera o aumenta la desconfianza hacia el Estado de Derecho, impide la maduración de una conciencia participativa y destruye cualquier percepción de los intereses colectivos”.

No debemos olvidar que la corrupción afecta de manera severa el desarrollo del país, que es un factor adverso para el adecuado y satisfactorio avance de una sociedad. No importa el país donde se desarrolle, daña a todos por igual. Sus efectos más dañinos son la erosión de los valores básicos de la sociedad, las expectativas de los ciudadanos, la estabilidad de las instituciones estatales y el desarrollo económico[5].

Así, el contexto social en que actualmente vivimos y las cada vez mayores demandas al Estado de satisfacer las necesidades básicas de sus ciudadanos (construcción de carreteras, inversión en la educación, salud, etc.) a través de la administración pública, hacen que la sociedad exija al mismo un control más eficiente y una respuesta más enérgica frente a los actos de corrupción que se desarrollan dentro de la administración; específicamente en el ámbito de los procesos de contrataciones públicas, que es uno de los espacios más sensibles y donde mayor incidencia de corrupción existe[6].

Ello se debe a que la contratación pública es uno de los ámbitos donde mayor presupuesto público se introduce, lo que hace que los agentes corruptos focalicen sus actuaciones en esta. En ese sentido, se aprecia que la sociedad reclame al sistema penal -incluyendo en el mismo sus mecanismos de prevención y represión- una actuación más eficaz sobre los posibles actos desleales de los funcionarios o servidores públicos, en sus funciones vinculadas a contrataciones de bienes o servicios (sean para o dados por el Estado) con terceros.

Así, el funcionario o servidor público ocupa un papel primordial dentro de la estructura del Estado, al tener que realizar sus actividades acorde con las expectativas sociales que recaen sobre él. Sin embargo, y esto se está dando de manera cada vez más intensa, existen ocasiones en que los funcionarios, abusando de las facultades concedidas, se conciertan con los interesados en las contrataciones y celebran acuerdos desventajosos y dañinos para el Estado, que son de tal magnitud que ponen en peligro la existencia misma de la institucionalidad y del rol del Estado.

En tal sentido, se afecta los principios por los cuales el Estado se rige en el marco de contrataciones de bienes o servicios como son la transparencia, la promoción del desarrollo humano, la eficiencia, entre otros. Es por ello que el legislador penal, consciente de la trascendencia de las contrataciones públicas en el Perú, ha tipificado como delito la conducta del funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, se concierta con los interesados en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, para defraudarlo.

Precisamente, tenemos que esta conducta se encuentra regulada en la legislación peruana en el art. 384° CP (colusión). De lo mencionado en este apartado, podemos indicar que realizar un análisis del delito de colusión y de sus distintas problemáticas, en la realidad peruana, resulta de por sí justificada, como lo hacen distintas casaciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia, de entre ellas la Casación N° 661-2016, Piura, donde se desarrolla una serie de elementos del delito de colusión, que será analizada en este trabajo.

1.2. Hechos materia de pronunciamiento

Los hechos sobre los que se circunscriben la Casación materia de análisis consistieron, básicamente, en lo siguiente:

Conforme a los hechos materia de análisis el delito de colusión que se imputa a los recurrentes, conforme el apartado “I” de la presente ejecutoria, se inició el 8 de julio de 2011 con la emisión de la Resolución de Alcaldía N° 658-2011-MDC, mediante la cual la procesada Ruesta de Herrera, en su condición de alcaldesa, aprueba las bases del proceso de licitación para la adjudicación de la obra. En ese sentido, la norma vigente al momento de los hechos habría sido el tipo penal de colusión regulado en la Ley N° 29703, publicada el 10 junio de 2011; sin embargo, como se precisó, la citada regulación fue declarada inconstitucional, configurándose como inexistente. Así, la ley vigente al 8 de julio de 2011 sería el tipo de colusión regulado en la Ley N° 26713.

Así, distintos funcionarios de la Municipalidad Distrital de Castilla se concertaron con representantes de la empresa H&B, a fin de favorecerlos en el Proceso de Licitación para la Adjudicación de la obra denominada “Ampliación y Mejoramiento del Sistema Integral de Agua Potable y Alcantarillado de los Asentamientos Humanos del Sector Noroeste de Castilla”.

1.3. Análisis sobre la contratación en el marco del delito de colusión

1.3.1. Bien jurídico protegido: expectativa normativa o patrimonio

En el décimo primer considerando, la Corte Suprema sienta posición sobre el bien jurídico penalmente protegido, señalando que:

Así, se advierte diversa jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal donde pese a la ausencia de un perjuicio patrimonial concreto se daba por configurado el injusto de colusión, pues se entendía que la expectativa normativa que protegía el delito de colusión era el correcto funcionamiento de la esfera de la Administración Pública; por tanto, “defraudar al Estado” no debía entenderse exclusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado, siendo suficiente la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio.

Al respecto, podemos observar que a nivel metodológico la Corte Suprema asume la posición funcionalista normativista, posición que hemos asumido en otro artículo relacionado con el bien jurídico penalmente protegido en el delito de colusión[7], donde consideramos que el derecho penal no protege directamente bienes jurídicos (objetos), sino expectativas de conductas institucionalizadas[8], básicas para el desarrollo personal en sociedad.

En ese sentido, para el caso del delito de colusión, no se protege propiamente el bien patrimonio estatal, debido a que dejaría sin sustento la represión de aquellas situaciones en las que el funcionario público encargado de la contratación pública se concierta con la mejor empresa concursante (técnica y económicamente) sin ocasionar un daño patrimonial al Estado; empero, del tipo penal se aprecia que la citada conducta sí tendría que ser sancionada, puesto que la defraudación se sustenta en la infracción del rol de funcionario en el marco de la contratación pública, lesionando la expectativa que la sociedad tiene sobre su actuación en las contrataciones públicas. Esta expectativa social cuenta con respaldo constitucional, si tenemos en cuenta que el artículo 76° de la Carta Magna establece la relevancia del procedimiento para obras y adquisiciones de suministros con utilización de fondos o recursos públicos, a través de la contratación pública, aspecto que debe ser adecuadamente protegido.

Por ende, lo que propiamente se protege es la expectativa de conducta de que los intervinientes (funcionario y particular) en el proceso administrativo de contratación pública no abusarán de las facultades que le son conferidas por su posición, para concertarse ilícitamente defraudando al Estado. De esta forma, el funcionario público tiene que procurar que dentro del cumplimiento de sus deberes en el ámbito de la contratación pública no se derive ningún output que afecte al Estado (el adecuado y normal desarrollo de todas las fases del proceso de contratación pública), así como evitar que terceras personas pongan en peligro el regular desarrollo del ámbito de la contratación pública a su cargo, fomentando la relación jurídica con el espacio institucional puesto a su disposición[9]. En tanto que el particular tiene el deber de participar del proceso administrativo de contratación pública sin infringir los deberes que adquiere con la calidad de concursante, específicamente el de no formar pactos ilícitos con los funcionarios para defraudar al Estado en las contrataciones públicas.

Así, los deberes que pesan sobre los intervinientes del delito de colusión son de dos formas: para el particular los deberes generales (deberes negativos) y para el funcionario los deberes especiales (deberes positivos). El primero (tercero interesado) tiene toda la libertad de administrar su ámbito de libertad de la mejor forma, pero procurando no dañar las esferas de libertad de otras personas: “la libertad de uno termina donde comienza la del otro”. En cuanto al funcionario o servidor público, no sólo tiene el deber de no dañar otro ámbito de libertad (al Estado), sino además, por el vínculo que nace con el bien, tiene que fomentar el desarrollo del mismo, protegerlo del ataque de terceros.

Por ello, el derecho penal no protege el patrimonio del Estado en el delito de colusión, sino la expectativa normativa de conducta de que los intervinientes (funcionario público y particular interesado) en los procesos de contratación pública no abusarán de sus facultades o incumplirán los deberes que emanan de su participación, a través de la concertación ilícita, para defraudar al Estado.

Con el delito de colusión se defrauda la expectativa normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la vigencia a la norma infringida[10]. Ello se debe a que el funcionario tiene como facultad decidir -en alguna medida- sobre el desarrollo de la contratación pública en cualquiera de sus distintas fases, que hoy resulta de gran importancia para nuestra sociedad, a la cual también pertenece el funcionario.

En el artículo que desarrollé sobre la incidencia de los delitos de corrupción en el marco de las contrataciones públicas, se apreció el papel dañino del mismo para la consolidación de las instituciones en el Perú y la necesidad de su protección a través de la vigencia de las expectativas que se tiene sobre la actuación de los funcionarios y terceros en el proceso de contratación pública[11]. Es a partir de la realidad peruana que se establece que la expectativa sobre la actuación de funcionario público no se circunscribe solo a su relación con el funcionamiento de la administración pública como ente autónomo (funcionario-administración), sino que es a la sociedad en su conjunto a la que se defrauda con la infracción de su deber (funcionario-sociedad) y por ello se exige que la expectativa afectada vuelva a su status anterior -siga vigente-.

Debo descartar aquellas posiciones que sustentan, a través del segundo párrafo del artículo 384° del CP (“defraudare patrimonialmente al Estado”), que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es el patrimonio. Sobre el particular, no resulta acertado partir de la agravante para establecer el sentido del injusto penal del tipo base del artículo mencionado, que para el delito de colusión se encuentra en el primer párrafo del artículo 384° del CP, pues la lógica de las agravantes, y por ende de su mayor reprochabilidad, se debe a la afectación de distintos ámbitos de protección de la norma.

En el caso del delito de colusión agravada sería: 1) la expectativa social que pesa sobre el actuar del funcionario en las contrataciones públicas; y 2) la expectativa de que no se afecte el patrimonio del Estado en el marco de las contrataciones públicas. En tal sentido, así como el legislador ha establecido el perjuicio patrimonial como forma agravada del delito de colusión, también pudo establecer como agravante que la contratación pública se circunscriba a fines asistenciales, programas de apoyo o inclusión social. En consecuencia, la agravante no puede determinar el sentido de protección de la norma penal de colusión.

Finalmente, si la protección penal en el delito de colusión fuese el patrimonio estatal sin más, resultaría complicado responder la siguiente pregunta: ¿responde penalmente el funcionario público que pacta con el particular interesado para beneficiarlo con la concesión de un contrato público, teniendo en cuenta que el particular (la empresa) posee la propuesta técnica y económica más adecuada para el Estado? Bajo la lógica de la posición del bien jurídico patrimonio estatal, sin lugar a dudas resultaría inadecuado sancionar al funcionario. Esto es totalmente erróneo, pues lo primordial es la expectativa de actuación del funcionario acorde con sus deberes en el ámbito de las contrataciones públicas. Bajo esta última posición, desde luego que el funcionario tiene que ser castigado penalmente por su actuación no adecuada a derecho[12]. Y es que socialmente, en la realidad peruana, se ha podido verificar que el ámbito de las contrataciones públicas es el más afectado a nivel de los actos de corrupción, por lo que la sociedad ya no exige que se sancione al funcionario cuando recién haya ocasionado un perjuicio patrimonial al Estado, sino que exige el adelanto de las barreras de punición, estableciendo que se configura el delito de colusión en el momento en que el funcionario público acuerda con el particular interesado beneficiarlo en el proceso de contratación pública, lo cual es legítimo en nuestra realidad.

1.3.2. Diferencia entre colusión simple y agravada

En el quinto considerando de la casación materia de análisis se establece que la “la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar”. Además, señala que la colusión simple exige para su concurrencia dos elementos típicos:

a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y

b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal.

Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta (“para defraudar”).

En tanto que para la configuración de la colusión agravada “es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal”. Igualmente, señala que la colusión agravada es un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-.

Referente a lo señalado, se puede apreciar que para la configuración del delito de colusión simple sólo se requiere la concertación, pero no cualquier concertación, sino una con potencial para afectar el patrimonio. Sobre lo indicado, consideramos que un elemento trascendental para la configuración de la colusión simple es la idoneidad del acuerdo para generar un riesgo al proceso de la contratación pública[13], lo que supone desviarse de la defensa de los intereses públicos encomendados[14] y de los deberes que informan la actuación pública en el marco de las contrataciones. Tal idoneidad debe ser analizada desde una perspectiva ex ante, por lo que resultaría jurídico-penalmente relevante llegar a un acuerdo, a fin de que el funcionario ejecute una actividad que perjudique el correcto desarrollo de sus funciones en el marco de las contrataciones públicas, como por ejemplo actuar de forma menos ventajosa para los intereses del Estado en la contratación pública[15].

Así, la actividad funcional tiene que ser la más adecuada para su representada (Estado) en la contratación pública, no sólo en el sentido cuantitativo (económico), sino también en el sentido cualitativo (el mejor servicio). De acuerdo con lo dicho, cuando hacemos referencia al riesgo que la conducta tiene que englobar, aludimos a la capacidad para afectar la expectativa normativa protegida, que es la expectativa sobre el adecuado comportamiento del funcionario en el ámbito de las contrataciones públicas. Esto debido a que es el marco de las contrataciones lo que genera la relevancia de la intervención del derecho penal, y en dicho marco se exige de los participantes (funcionario y particulares) que no defrauden la expectativa que pesa sobre ellos, nacida de los deberes inherentes que genera la actuación en la contratación pública. Ingresar a dicho marco les produce una serie de deberes que tendrán que cumplirlas, siendo la primordial la de no coludirse ilícitamente. Por ejemplo, el funcionario y particular interesado que acuerdan direccionar el proceso de contratación pública a fin de otorgar la buena pro a la empresa que representa el particular, a pesar de no cumplir con las especificaciones técnicas, lo cual resulta idóneo para afectar el proceso administrativo de contratación.

Al respecto, debemos indicar que somos de la posición que la idoneidad del acuerdo no debe estar vinculada a la afectación del patrimonio del Estado, pues como hemos señalado lo protegido por la norma penal es la expectativa que se tiene por parte de la sociedad en cuanto a los deberes que posee el funcionario en la contratación pública, y no el patrimonio, por lo que la idoneidad tendrá que relacionarse con la afectación al adecuado desarrollo del proceso de contratación pública. De este modo, pesan sobre el funcionario público distintos deberes en el desarrollo de la contratación pública (transparencia, imparcialidad, económica, elegir la mejor propuesta técnica y económica, etc.), por lo que la concertación será idónea si afecta cualquiera de las normas que regulan el correcto desarrollo del proceso de contratación pública. Por ello, no consideramos acertado que la idoneidad de la concertación se centre solo en el aspecto patrimonial de la contratación, sino que la concertación debe estar vinculada a la afectación del apropiado desarrollo del proceso de contratación pública, lo cual -como hemos indicado- parte de la comprensión del bien jurídico penalmente protegido (expectativa normativa) señalada ut supra. Si no existe idoneidad en la concertación no será jurídico-penalmente relevante, sin menoscabo de que pueda serlo administrativamente.

En lo que respecta a la colusión agravada, conforme lo indica la Casación, no es suficiente la concertación, sino que se requiere de una defraudación patrimonial al Estado, el cual desde luego debe formar parte de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado producto de la concertación entre funcionario público y particular interesado. Sobre el particular, si la defraudación patrimonial no puede ser atribuida a los participantes producto de la concertación, no se podrá establecer la colusión agravada, sino la colusión simple. Por tanto se entiende por defraudación en la colusión agravada al perjuicio económico para el

Estado[16]. Cabe señalar sobre este punto, que propiamente el perjuicio patrimonial no forma parte el centro de comprensión del delito de colusión, sino que debido a su mayor lesividad, por su carácter pluriofensivo (el acuerdo ilícito y el patrimonio), genera un mayor grado de reprochabilidad sobre el autor, al no sólo afectar la expectativa de no concertarse en el marco de una contratación pública, sino que además afecta al patrimonio estatal, generando un mayor grado de dañosidad social, y por ende la aplicación de una pena mayor.

Además, debemos indicar que la defraudación patrimonial debe ser entendido no sólo como la disminución del patrimonio estatal, sino también como la posibilidad de aumento del patrimonio del Estado, pues en los casos que el Estado venda un bien o realice una prestación (p.e. una subasta) se busca el beneficio acorde con los parámetros que el mercado establezca[17].

1.3.3. Colusión agravada: ¿pericia contable como requisito indispensable?

Otro punto desarrollado por la casación es el referente a la pericia contable como medio probatorio para acreditar el perjuicio económico en el delito de colusión agravada. Así, señala:

Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011-SPP (fundamento jurídico N° 7) que señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”.

En tal sentido, la pericia contable servirá para supuestos en los cuales se puedan establecer una sobrevaloración del bien materia de contrato. Sobre el mencionado punto, si bien consideramos adecuado el uso de la pericia contable para determinar el quantum del daño patrimonial, debemos señalar que el mismo no siempre es indispensable, pues existe casos donde el daño puede ser apreciado a través de las máximas de la experiencia; así, p.e., si el contrato consiste en la entrega de determinados bienes, los cuales nunca fueron entregados al Estado, se colige que -efectivamente- hubo un perjuicio patrimonial para el Estado, configurándose así la agravante del delito de colusión. De este modo, si bien en determinados supuestos no se podrán establecer los montos específicos del perjuicio, ello no restringe que no se configure el delito de colusión agravada al tener la certeza de un efectivo perjuicio patrimonial. Empero, no establecer el monto del perjuicio de forma específica tendrá implicancias sobre la determinación de la reparación civil a favor del Estado.

1.3.4. Complicidad en el delito de colusión

Sobre la complicidad en el delito de colusión y el ámbito en el cual se desarrolla su aporte, la Casación establece en el vigésimo considerando que el delito de colusión es un delito de participación necesaria, incluida en la misma redacción del tipo, y que por ende cabe la participación. En tanto que en el considerando vigésimo primero señala que cómplice será, conforme a la norma, el o los interesados que conciertan con los funcionarios públicos. Así, no se podrá hablar de complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular interesado que concertó con el funcionario público para defraudar al Estado.

Sobre el particular, si bien consideramos acertado que el tercero interesado pueda responder penalmente como cómplice (primario) o instigador, debemos indicar que no se puede limitar la participación en el delito de colusión solo al tercero interesado, sino que también deberá considerarse como partícipe (complicidad o instigación) al sujeto que aporte con su conducta en la comisión del hecho delictivo. Debo indicar que el delito de colusión ha sido configurado como un delito especial propio, donde sólo aquellos sujetos que posean las cualidades objetivas requeridas por el tipo penal pueden cometer el hecho delictuoso[18].

La edificación de esta forma del tipo penal tiene como fundamento la cercanía que mantienen los funcionarios con el objeto del delito, que para el presente estudio sería la proximidad al Estado mediante la participación en los contratos públicos. Por tanto, en principio, sólo el funcionario en razón de su cargo (intraneus) será autor del delito en estudio, lo cual ha sido entendido por la jurisprudencia peruana: “Sujeto activo. Pueden ser autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos que en razón de su cargo intervengan en las contrataciones o adquisiciones estatales”[19].

No obstante, dada la connotación especial del delito de colusión como un delito convergente también, de lege ferenda, debería ser autor el particular interesado[20], quien deberá encontrarse inmerso en el proceso administrativo dirigido al contrato público. En caso no tenga dicha cualidad, no estaríamos propiamente en el delito de colusión, pues no existiría en la concertación la idoneidad necesaria para su configuración, ya que no se puede hablar de colusión cuando se concierta para que gane una empresa que no participa del proceso administrativo, dicha conducta estaría inmerso en el ámbito del derecho administrativo sancionador. No obstante, de acuerdo a la redacción actual del CP, el particular interesado responderá como cómplice primario, por la importancia de su conducta, concertar, para la configuración del hecho delictivo, es decir sin su aporte no se podría configurar el delito de colusión.

De otro lado, respecto a terceros que carecen de los elementos especiales del tipo (extraneus) a lo más serán partícipes (inductores, cómplice primario o secundario), por más que para el tercero sea un funcionario o tenga el dominio del hecho en la comisión del delito de colusión, puesto que no pesa sobre él el deber especial que emana de la posición social que ocupa el funcionario a cargo del proceso de contratación pública[21]. En tal sentido, a diferencia de lo establecido por la Casación, consideramos que sí existe la posibilidad de la participación en el delito de colusión.

Por lo tanto, sólo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios que posean tal status y que además tengan, por razón de su cargo, que participar en el proceso de contratación pública[22] y que tengan la potestad de disponer sobre el desarrollo del proceso de contratación. Se trata de sujetos con cierta capacidad para la toma de decisiones o para influir en el proceso de contratación pública (informes técnicos, por ejemplo) dentro del seno de la administración pública; y que, por tanto, al realizar los comportamientos descritos incumplen deberes que tienen asignados como consecuencia de su status en la administración pública.

Por ello, por más que un tercero posea el “domino del hecho” (p.e. un ministro o alcalde), pero carezca de los elementos exigidos por el tipo penal, es decir, no sea considerado propiamente funcionario que participe por razón de su cargo en la contratación pública, tendrá que ser sancionado a lo más como partícipe del delito, lo cual no impide que pueda ser sancionado con la misma pena (quantum) que el autor, conforme a los artículos 24° y 25° del CP, ello en base a la unidad del título de imputación[23]. Por ejemplo, el funcionario o particular que instiga al funcionario encargado del contrato a concertarse con el empresario o el sujeto que facilita las gestiones para llegar al acuerdo ilícito.

No obstante, del otro lado, tenemos que en el Código Penal peruano no se encuentra tipificada de forma específica la autoría del particular interesado, lo cual consideramos una omisión relevante, que sólo puede ser rescatada a través de la comprensión correcta del sentido normativo del tipo penal; es decir, centrándonos en la concertación como un acto que sólo puede realizarse a través de la aportación de dos sujetos (funcionario-particular) para la configuración del hecho delictivo, como unidad de sentido. Sólo de esta forma se puede entender el desvalor del injusto penal, que la sociedad considera inadmisible en la interrelación intersubjetiva, y específicamente en la administración pública vinculada a contratos administrativos o civiles; por lo que considero que se debe modificar el artículo 384° CP, de tal forma que se pueda sancionar al tercero interesado como autor.


[1] Conforme las estadísticas del Latinobarómetro, uno de los problemas más importantes para el peruano es la Corrupción con un 10%; muy por encima de la tasa promedio de Latinoamérica que es de 4%. En Informe de Prensa 1995-2010 Perú. Para el año 2016, se aprecia en el Latinobarómetro que el segundo problema del peruano es la corrupción, después de la delincuencia.

[2] En una encuesta realiza por IPSOS Perú y publicada en el diario El Comercio, el lunes 17 de febrero de 2014 (ver aquí), en febrero de 2014, cuando se le pregunta a los encuestados cuál es el principal problema que enfrentan las instituciones públicas y que impide lograr el desarrollo del país, el 58% de ellos respondió que la corrupción de funcionarios y autoridades, en tanto que el 22% señaló que la falta de eficiencia de los funcionarios y autoridades. Asimismo, a la pregunta de cuál será la situación de la corrupción en el Perú dentro de cinco años, el 50% de los encuestados considera que continuará igual, y un 33% que aumentará.

[3] Así se señala que uno de los principales problemas que genera la corrupción es la creciente desconfianza en las instituciones del Estado, SALAS, Luis. “La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha contra la corrupción en la América Latina”. En: La reforma de la justicia penal (Estudio en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann). Castello de la Plana: Universitat Jaume I, 1997. p. 203.

[4] Vid. CACIAGLI, Mario. “Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas teóricas a partir de los casos italianos”. En: Cuadernos y debates. N° 60. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 84 y 91.

[5] En el mismo sentido, PRIETO DEL PINO, Ana María. “Aspectos criminológicos y político-criminales de la corrupción urbanística. Un estudio de la Costa del Sol”. En: Cuadernos penales José María Lidón. Corrupción y Urbanismo. Núm. 5. Bilbao, Universidad de Deusto, 2008, p. 409.

[6] Sobre la incidencia de la corrupción en las contrataciones públicas en el Perú, véase a MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Corrupción en el Perú: ¿Es la contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción?” En: Estudios de Política criminal y Derecho penal. Actuales tendencias. GASPAR CHIRINOS, Ángel y MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. Lima, Gaceta jurídica, 2015, p. 383.

[7] Extensamente MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl E. “El bien jurídico penalmente protegido en el delito de colusión”. En: Revista de Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 79. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 90.

[8] Por todos JAKOBS, Günther. “Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un derecho penal funcional”. En: Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal. Lima: Palestra, 2002, p. 90.

[9] La posición especial que ocupa el funcionario Lo obliga (deberes) a no dañar al objeto (contrato público) sometido a su esfera de protección, así como a fomentar o favorecer “la relación jurídica que une al funcionario con el segmento de la función pública confiado a su esfera personal”. CARO JOHN, José Antonio. “La autoría delictiva de funcionario público”. En: Ius Puniendi. Sistema integral. Año I. Vol. 2. Lima: Ideas solución editorial, 2015, p. 30.

[10] Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El delito de colusión. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Lima: Grijley, 2008, p. 22.

[11] MARTÍNEZ HUAMÁN, R. E. Ob. cit. p. 383.

[12] Crítico de que se proteja el patrimonio estatal bajo cualquier delito vinculado con la administración pública, vid. a MEINI MÉNDEZ, Iván. “El marco normativo internacional anticorrupción”. En: La Lucha contra la corrupción en el Perú. El modelo peruano: la experiencia de las procuradurías anticorrupción. Lima: MINJUS, 2012, p. 329.

[13] Ya la Corte Suprema de Justicia del Perú, en lo penal, señaló en la Ejecutoria Suprema sobre el Recurso de Nulidad N° 1464-2004-Cusco, de 17 de febrero de 2005, que bastaba para la configuración del ilícito penal la concertación, y siempre que ésta sea idónea para afectar el patrimonio público. Igualmente tenemos lo establecido por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el caso “Mobetek”, Exp. N° 20-2003-AV, al señalar: “[…] es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.

[14] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delito de colusión según la Ley N° 29758”. En: Gaceta penal y procesal penal. T. 29. Lima: Gaceta jurídica, 2011, p. 131.

[15] En un sentido similar ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. 2da. Ed. Lima: Palestra Ed, 2003, p.313. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. p. 40, al indicar: “[…] el acuerdo al que se llega con el particular debe ser idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado“.

[16] Ello conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo español N° 189/1995, citada por MARTÍNEZ MORA, Gema. “Fraudes ilegales”. En: Código Penal. Parte Especial. T. II. V. II. AMADEO GADEA, Sergio (Coord.). Madrid: Factum Libri Ediciones S.L, 2011, p. 629.

[17] Así lo ha entendido en el Perú SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit. p. 129, al señalar: “[…] pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de uentajas, entre otras”.

[18] Vid. a MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 13ra ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2001, p. 503, quien señala: “Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que sujeto activo de estos delitos sólo puede ser la persona que además de realizar la acción típica tenga las cualidades exigidas en el tipo”.

DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Corrupción y delitos contra la Administración pública”. En: Fraude y corrupción en la administración pública. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos & AAVV. Salamanca: Ediciones Universidad Salamanca, 2002, p. 187.

[19] Vid. Recurso de Nulidad N° 2543-2013-Ancash, de fecha 12 de diciembre de 2014.

[20] De esta posición, al señalar al funcionario y al particular interesado como codelincuentes. RODRÍGUEZ DE MIGUEL RAMOS, Joaquín. “Fraudes y Exacciones ilegales”. En: Código Penal. Comentado y con jurisprudencia. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (Dir.). Madrid: la Ley, 2009, p. 1264. Con más detalles sobre nuestra posición vid. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl E. “El delito de colusión: consideraciones sobre los sujetos intervinientes en el delito”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 96. Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p. 113.

[21] Vid. SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. “La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María & SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. Lima: Grijley, 2001, p.155, quien indica: Los delitos consistentes en la Infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios”.

[22] Así, lo decisivo no es sólo la calidad de funcionario, sino el deber específico -por razón de su cargo- que se deriva de la posición especial que ocupa en la administración pública. En este sentido, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. Ob. cit. p. 151, al señalar: “[…] lo determinante para la autoría no es “la condición formal de funcionario”, ya que si así fuera, cualquier delito cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de funcionarios. Lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto”.

[23] De la posibilidad de sancionar a terceros como participes en delitos de infracción de deber a través de la teoría de la unidad del título de imputación, vid. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de enriquecimiento ilícito. Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 150 y ss.

19 Abr de 2018 @ 18:31