La escritura pública en el contrato de hipoteca: ¿formalidad solemne? A propósito del Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces en Materia Civil

En el Encuentro Jurisdiccional Nacional de Jueces en Materia Civil, realizado en Lima hace algunos días, se reunieron Jueces Especializados y/o Mixtos competentes en materia Civil de las 34 Cortes Superiores de Justicia del país. Uno de los temas que se debatió fue el siguiente: “La hipoteca y el otorgamiento de escritura pública”. Lo que se buscaba era determinar si la formalidad impuesta por el legislador era del tipo solemne o probatoria.

Desde mi punto de vista la respuesta no podría ser sino la siguiente: la formalidad es probatoria, por lo que un acreedor que cuenta con un contrato de hipoteca contenido en documento privado está plenamente legitimado para exigirle al propietario la firma de la escritura pública, la misma que una vez inscrita convertirá a dicho acreedor en titular del derecho real de hipoteca. ¿En qué me baso para sostener ello?

En principio, el artículo 1098° del Código Civil (en adelante “CC”) es muy claro: “La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”.

Téngase en cuenta que cuando la norma hace referencia a la “hipoteca” no se refiere al derecho real de hipoteca, sino al contrato mediante el cual se constituye la hipoteca. Para que no queden dudas, comparemos esta norma con su homóloga en el caso de la anticresis: El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte” (art. 1092 CC). Aquí la norma sí hace explícita referencia al “contrato de anticresis”, de lo cual sistemáticamente podemos entender que aun cuando el 1098° CC no mencione expresamente al “contrato” de hipoteca”, está referido al mismo.

La diferencia entre ambas normas consiste en que solo para el contrato de anticresis se exige la escritura pública “bajo sanción de nulidad”. ¿Qué ocurrirá entonces si la hipoteca se firma sólo en minuta? El artículo 144 CC no dejar lugar a dudas: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”

¿Conclusión? En la medida que el CC impone para el contrato de hipoteca la escritura pública sin sancionar su inobservancia con nulidad, dicha formalidad no es un requisito de validez del negocio jurídico, por lo que el acreedor podría demandar al propietario (que no necesariamente será su deudor) para la suscripción (y posterior inscripción) de la escritura pública.

¿Por qué si el tema parece tan claro han venido surgiendo dudas sobre el particular? El problema lo habría generado el artículo 1099° CC, que exige como requisito de “validez de la hipoteca” su inscripción en el Registro. Si la hipoteca necesita de inscripción para ser válida eso significa que sí tiene una formalidad solemne (y esta inscripción presupone contar con escritura pública). ¿Pero qué acaso no acabo de señalar que el 1098° CC no impone la escritura pública como formalidad solemne? Precisamente, si se sostiene que el 1099° CC exige la inscripción registral como un requisito de validez del contrato de hipoteca se generaría una contradicción con el 1098° CC. Para evitar ello (argumento de la coherencia de la disciplina normativa) es perfectamente posible interpretar el 1099° CC en el sentido de que éste no regula al “contrato de hipoteca”, sino al derecho real de hipoteca, por lo que la “inscripción” no sería un requisito de validez del contrato de hipoteca sino uno de existencia del derecho real de hipoteca (es decir, mientras el contrato de hipoteca no se inscriba será plenamente válido, pero el acreedor no será aún titular de ninguna garantía)

Considero útil analizar las normas que regulaban a la prenda para sustentar mejor mi posición (prenda e hipoteca entraron en vigencia en simultáneo por lo que la misma racionalidad motivó la regulación de ambas garantías).

El artículo 1058 CC señalaba como “requisitos para la validez de la prenda”:

“1.- Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente.

2.- Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059”.

Seguidamente, el artículo 1059° CC establecía que, tratándose de la entrega jurídica, “la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo”. Es decir, la inscripción (para el caso de la prenda con entrega jurídica) no era un requisito de validez del contrato de prenda sino un presupuesto de existencia del derecho real de prenda.

¿Qué podemos concluir hasta aquí? Que el 1058° CC repetía el error del 1099° CC: hablaba de “requisito de validez de la prenda” cuando en verdad no estaba regulando nada vinculado al “contrato” de prenda. Y a tal punto era así que en una norma a parte se regulaba el único requisito de validez (esta vez sí) del contrato de prenda:

Artículo 1062 CC.- “El documento en que consta la prenda debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado”.

Comparemos la regulación de la prenda con la de la hipoteca: en la prenda se reguló por separado los requisitos de validez del contrato (1062° CC) de los requisitos de existencia del derecho real (1058° inciso 2), algo que la hipoteca ha hecho en una sola norma (1099 CC). Esta bifurcación en el caso de la prenda permite apreciar que sólo cuando se hablaba de la obligación garantizada (1062 CC) se regulaba verdaderamente un elemento de validez del contrato de prenda (objeto), mientras que cuando se hacía referencia a la inscripción (1058° CC) se estaba regulando un requisito de existencia del derecho real.

El problema con la hipoteca es que al haberse regulado todo en un mismo artículo (1099° CC) bajo el denominador común de “ “requisitos de validez de la hipoteca”, llevó a algunos a no distinguir en dicha norma los “elementos de validez del contrato de hipoteca” (inciso 2 del artículo 1099), los “elementos de eficacia del contrato de hipoteca” (inciso 1 del artículo 1099, que exige que el contrato lo celebre el propietario del bien: si lo celebra un no propietario el acto será válido pero ineficaz) y el “requisito de existencia del derecho real de hipoteca” (inciso 3 del artículo 1099).

Analizar la (hoy derogada) normativa de la prenda nos permite confirmar que en el caso de la hipoteca, el 1099° CC no exige la inscripción como elemento de validez del contrato, sino como requisito de existencia del derecho real. Ésta, afortunadamente, ha sido la tesis vencedora en el mencionado Encuentro de Jueces. Entonces, no estando regulada la escritura pública como una formalidad solemne del contrato de hipoteca, las puertas para que los acreedores con minuta demanden el otorgamiento de la formalidad están abiertas de par en par.