Es errónea la denominación «calificación alternativa o subsidiaria», en realidad se trata de «pretensiones subordinadas o eventuales» [Casación 790-2018, San Martín]

Pepa jurisprudencial del colega Frank Valle Odar.

Sumilla. Delito de actos contra el pudor. Pretensión subordinada o eventual. 1. . El artículo 349 apartado 3, del Código Procesal Penal permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” –también llamadas “eventuales”–, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma –el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal–.

2. El tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual –ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad–. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 790-2018, SAN MARTÍN

PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, trece de noviembre de dos mil diecinueve

VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación por los motivos de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de la motivación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE MOYOBAMBA contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, absolvió a Marco Antonio Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W.A.G.C.; con lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el fiscal provincial provisional del Primer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Moyobamba por requerimiento de fojas una, de once de julio de dos mil diecisiete, acusó alternativamente a Marco Antonio Vásquez Mendoza como autor del delito de violación sexual de menor de edad o de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W.A.G.C.

∞ Los hechos objeto de imputación son los siguientes:

A. En abril de dos mil catorce el agraviado W.A.G.C., de doce años de edad, a pedido de su madre, se encontró con el encausado Marco Antonio Vásquez Mendoza, profesor de sus hermanos menores Cristian y Flavia en la Institución Educativa “Juan Clímaco Vela Reyes”, a fin de conversar con él sobre su comportamiento rebelde, conducta que preocupaba a su progenitora. El encuentro se concretó en el domicilio del mencionado imputado, ubicado en jirón Los Helechos, cuadra dos, Sector Punta de Doñe Barrio El Calvario, en la ciudad de Moyobamba, provincia de San Martín.

B. Dentro del referido inmueble, el imputado Vásquez Mendoza le manifestó que quería agarrarlo como maniquí, propuesta que aceptó el menor agraviado. Después de que conversaron de diversos temas, el encausado le propuso hacerle masajes, lo que fue aceptado por la víctima. Lo hizo, primero por sus extremidades y luego cerca de sus genitales, por lo que el menor le pidió que no siguiera y lo empujó, lo que originó que el encausado se cayera al piso y se pusiera a llorar. Esta situación conmovió al menor, quien permitió que le hiciera masajes, de lo que se aprovechó el imputado para practicarle sexo oral. En esos momentos la víctima se quedó “en blanco”. En su casa el menor agraviado se metió al baño y comenzó a llorar.

C. Posteriormente, el encausado se disculpó con él y retomaron la comunicación. De este modo, el agraviado W.A.G.C. nuevamente comenzó a ir a la casa del imputado Vásquez Mendoza, en específico sábados y domingos, en los cuales este último le realizó felaciones. En una ocasión dicho imputado le propuso mantener relaciones sexuales, pues sostuvo que se había cansado del acto sexual oral, lo que fue aceptado por el menor. Estos hechos se produjeron en reiteradas ocasiones, por lo que el imputado Vásquez Mendoza entregaba dinero (cinco, ocho, diez y quince soles) al aludido agraviado.

D. Las relaciones sexuales se produjeron hasta el mes de septiembre de dos mil catorce, pues el agraviado W.A.G.C. había conocido a una chica, no obstante el imputado lo mandaba a vigilar. Al terminar con la chica, el menor retornó a la casa del encausado entre octubre y noviembre de dos mil catorce.

SEGUNDO. Que, mediante sentencia de primera instancia, de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, se declaró probado que el imputado Vásquez Mendoza realizó tocamientos indebidos al agraviado W.A.G.C., por lo que se le condenó por el delito de actos contra el pudor (artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal) a seis años de pena privativa de la libertad y se fijó cinco mil soles por concepto de reparación civil, así como se dispuso la ejecución provisional de la pena y que después de que sea capturado se someta a un tratamiento terapéutico, previo diagnóstico. Asimismo, se absolvió al aludido encausado por la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad (artículo 173, numeral 2, del Código Penal y último párrafo del mismo artículo) en agravio de W.A.G.C, al no probarse que hayan practicado algún tipo de acto sexual oral o anal.

[Continúa…]

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