Algunos apuntes preliminares para entender el arbitraje en el sistema de contrataciones públicas, por Guillermo Andrés Chang Hernández

El autor es abogado por la UNSLG de Ica, posgrado en la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España), miembro del Instituto Peruano de Derecho civil, docente de Derecho civil, árbitro por el Instituto Peruano de Arbitraje, socio principal del estudio Guillermo Chang Hernández Abogados.

Sumario: 1. Notas preliminares, 2. El proceso arbitral y proceso judicial, 3. ¿Qué es un arbitraje institucional y un arbitraje ad-hoc en el sistema de contrataciones públicas?, 4. Tribunal o árbitro único, 5. Materias que pueden ser sometidas a arbitraje de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado.


1. NOTAS PRELIMINARES

Si bien es cierto, debido a los vergonzosos actos de corrupción en donde se han visto involucradas muchas autoridades públicas, abogados e incluso árbitros, se ha empezado a dudar (sin razón creo yo) de la eficiencia del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, de ninguna manera puede ser óbice para desconocer las virtudes del sistema arbitral en nuestro país.

Así, en este trabajo destacaremos las principales características del arbitraje con especial referencia al sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado (en adelante el contrato público).

Cabe destacar que en nuestro país se reconoce hasta tres jurisdicciones con competencia para resolver controversias jurídicas, fundamentalmente las de contenido patrimonial. Así, la Constitución reconoce la jurisdicción judicial, la arbitral y la de las comunidades campesinas y nativas.

La jurisdicción arbitral, que es la que nos importa, para este trabajo, es subsidiaria a la jurisdicción judicial, pues a la primera solo se accede cuando las partes así lo quieren o en casos excepcionales, cuando la ley lo impone. Es por eso que se habla de arbitraje voluntario o facultativo y de arbitraje obligatorio.

En el primer caso son las partes que por sus propia voluntad deciden renunciar a la jurisdicción judicial y aceptan que un árbitro particular sea el que decida sus controversias jurídicas. En la segunda las partes no por propia voluntad sino por disposición legal se someten a esta jurisdicción, pues este mecanismos alternativo de solución de controversias se encuentra predispuesto en la ley en determinadas relaciones, fundamentalmente con el Estado, como es el caso, precisamente, de las contrataciones públicas (aquí el arbitraje es obligatorio).

Por ello se tiene que en los contratos públicos, la Ley 30225, Ley de Contrataciones y Adquisiciones Públicas, ordena que toda controversia que se suscite por dichos contratos se debe resolver, obligatoriamente, en la vía arbitral. Así lo dice lo dispone el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley, que señala:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Además, debemos precisar que el citado artículo contiene varios numerales relacionados no solo en estricto al arbitraje en las contrataciones públicas sino a otros que, al menos, por no ser objeto del trabajo, comentaremos sólo brevemente.

Así las cosas, siendo el arbitraje obligatorio en los contratos públicos, particularmente aquellos regidos por la Ley 30225 y su Reglamento, es fundamental que los operadores del Derecho que se vean inmersos en estos procesos, conozcan a cabalidad las características y particularidades del sistema arbitral.

En efecto, sucede que en muchos casos los funcionarios públicos que intervienen, ya sean procuradores, gerentes o hasta el propio titular del pliego (alcaldes o gobernadores regionales) desconocen el sistema arbitral y tratan de asemejarlo a la jurisdicción ordinaria. Eso es muy grave, ya que este desconocimiento genera, como es obvio, una desventaja para la entidad lo cual puede verse reflejado incluso en el fracaso de la posición de entidad en el proceso arbitral.

En tal sentido, en este trabajo queremos esbozar un resumen de las principales características del proceso arbitral, su diferencia con la jurisdicción ordinaria, en especial referencia a los arbitrajes sujetas a la Ley de contrataciones públicas, así como ensayar algunas ideas del proceso arbitral en las contrataciones públicas que sirvan de una guía inicial a los funcionarios interesados en introducirse en este interesante campo del derecho procesal.

Asimismo, trataremos de dar respuesta a las interrogantes más frecuentes que se efectúan sobre el tema: ¿cuándo se arbitra y cuándo se judicializa una controversia?, ¿cuándo corresponde un arbitraje ad-hoc y cuándo un arbitraje institucional?, ¿cuándo un árbitro único, cuándo un tribunal?, ¿cómo se eligen los árbitros?, por citar las preguntas más frecuentes.

2. EL PROCESO ARBITRAL Y PROCESO JUDICIAL

Debemos destacar las similitudes y diferencias de ambas formas de solución de controversias sin ocuparnos, en este espacio, del debate de si el arbitraje es una jurisdicción paralela o no a la judicial. En tal sentido, por el momento y acorde al fin de este trabajo, nos ceñiremos a decir que el arbitraje es una forma especial y distinta de solución de controversias de contenido patrimonial, más allá que ya el Tribunal Constitucional ha reconocido como una forma la potestad jurisdiccional del arbitraje en la STC 142-2011-PA/TC-Lima.

Tal forma de solución de controversias encuentra sustento constitucional en el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución del Estado, en donde se reconoce al arbitraje potestad jurisdiccional, está potestad tiene importantes limites que hasta hoy solo es reservada la jurisdicción judicial (vis potestad compulsiva o de ejecución forzosa).

Además, entre las diferencias tenemos que en el arbitraje las partes eligen a quienes resolverán sus controversias; en la jurisdicción judicial no. En el arbitraje su pueden pactar el número de árbitros que constituyan un Tribunal, en sede judicial no. En el primero existe flexibilidad en las reglas procedimentales en el segundo no. En uno debido a la especialidad del árbitro los costos del arbitraje varía según el árbitro o la institución arbitral elegida, en el segundo los costos solo dependen de la cuantía de la pretensión.

Finalmente, en cuanto a sus notas diferenciadoras, tenemos una muy marcada en lo referido a la revisión del fallo que se emita, pues mientras en el arbitraje solo se admite el Recurso de Anulación (incluso en casos bien limitados) en el proceso judicial existen una variedad de recursos como la Apelación e incluso Casación.

Por otro lado al momento de tratar de definir el arbitraje se tiene que el Decreto Legislativo 1071 —Ley que regula el Arbitraje—, no contiene una definición de arbitraje ni mucho menos de lo que se entiende por jurisdicción arbitral, por lo que debemos recurrir a la Doctrina y Jurisprudencia para ello.

Asi, ayuda a abordar una definición de arbitraje lo sostenido por la procesalista Marianella Ledesma Narvaez, “Reconocemos en el arbitraje tres elementos centrales que lo definen como un mecanismo alterno a la jurisdicción, como un modelo de composición heterocompistivo  y como expresión de la autonomía privada”[1]; por su parte Cesar Guzman-Barrón, define al arbitraje como “… un medio alternativo de solución de controversias, que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero, denominado árbitro, la solución de un conflicto, comprometiéndose las partes  respetar la decisión que aquel emita”[2]

Por su parte se entiende por proceso judicial aquel “proceso que tiene por finalidad la solución de una controversia jurídica, a cargo de un funcionario público, llamado Juez, quien se encuentra revisto de potestades legales para efectivizar, incluso, sus propios fallos”.

Con lo anotado, debemos precisar que en el caso de las controversias que se generan de la interpretación, ejecución, eficacia, nulidad o anulabilidad del contrato generado de un proceso de contratación pública, sujeto a la Ley de la materia, se rigen única y exclusivamente con las reglas y lógica propia del proceso arbitral.

3. ¿QUÉ ES UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y UN ARBITRAJE AD-HOC EN EL SISTEMA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS?

De la revisión tanto de la Ley de contrataciones y su reglamento, podemos apreciar que al reconocer el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en la etapa de ejecución contractual, se puede aprecia que la norma establece la posibilidad que esta solución de controversia se realice a través de un arbitraje institucional o de un arbitraje ad-hoc. Así tenemos que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley 30225, señala:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Y a su vez el segundo párrafo del artículo 225.4 del reglamento de la Ley, aprobado por D.S. 344-2018-EF, precisa:

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional. De haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a la otra la solicitud de inicio de arbitraje por escrito.

Es decir, la norma especial admite dos tipos de arbitraje el institucional y el ad-hoc, lo cual concuerda con lo señalado por el numeral 1 del artículo 7 del Dec. Leg. 1071 ─norma que regula el arbitraje─, que señala: “El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral”.

En ese sentido, vale aclarar que por arbitraje institucional, se entiende aquel que es sometido a las reglas y conducción de un centro de arbitraje, esto una entidad dedicada a la administración de arbitrajes, en el cual a la par de la observancia de la Ley de arbitraje aplicable se aplica, también el reglamento arbitral de dicho centro; por el contrario el arbitraje ad-hoc, es aquel en donde la conducción del proceso arbitral recae en árbitros independientes no sometidos a reglamento arbitral alguno, para lo cual se observa ─como se ha dicho─ la Ley de arbitraje aplicable y los acuerdos que arriben las partes, reflejados en el acta de instalación.

El numeral 1 del artículo 7 del Decreto Legislativo 1071, Ley que norma el arbitraje, sobre el tema dispone: “El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral”.

Sobre el particular César GUZMAN-BARRÓN, apunta: “En el arbitraje ad-hoc, las reglas del arbitraje son fijadas por las partes y por los árbitros, quienes lo administran y organizan.  En el arbitraje institucional, en cambio las partes se someten a la administración y organización de un centro de arbitraje y a la aplicación de su reglamento”.[3]

El citado autor destaca, además las ventajas del arbitraje institucional, opinión que hacemos nuestra, pues ─como señala GUZMAN-BARRON─, las ventajas radican en: reglas conocidas, costos conocidos, reglas éticas específicas y expresas y órganos de sanción preconstituido, nómina de árbitros referenciales, organización con soporte institucional y permanencia en el tiempo, local conocidos e infraestructura y logística apropiados.

En consecuencia, entre un arbitraje ad-hoc y un arbitraje institucional, somos de la opinión que se debe preferir el segundo, lo cual debe evaluarse también a la sazón del monto de la pretensión arbitral, pues si bien un arbitraje institucional otorga mayores garantías, en general, sus costos, también son más elevados que uno ad-hoc.

Ahora, para determinar qué tipo de arbitraje es el aplicable en cuanto a su administración, depende de lo que se haya incluido en la cláusula arbitral del contrato que vincula a las partes, pues en dicha cláusula se especifica sí se trata de un arbitraje ad-hoc o es institucional; asimismo vale aclarar que en caso las parte, hayan obviado especificarlo, la Ley de arbitraje peruana, prevé en el numeral 3 del artículo 7 lo siguiente: “En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc”.

Por su parte en el caso de arbitraje en materia de contrataciones públicas la solución también sigue la misma lógica, pues el numeral 45.6 del artículo 45.6, de la Ley de contrataciones, señala “El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres miembros”, con lo cual la Ley nos informa que en el sistema de contrataciones públicas en caso de suscitarse alguna controversia entre el contratista y la entidad, la Ley permite se resuelva a través del arbitraje que puede ser un ad-hoc o uno institucional, lo cual obviamente debe ser estipulado en la cláusula o pacto arbitral contenido en el contrato. Pero, ¿qué pasa si en éstos tipos de contratos en la cláusula arbitral no se establece si se trata de árbitro único o de un tribunal?

La omisión aludida en el párrafo precedente encuentra solución en el numeral literal d del numeral 226.2 del artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado mediante DS 344-2018-EF, pues señala que en si en el contrato o en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje, se iniciará ante cualquier centro de arbitraje, esto es se tratara de un arbitraje institucional.

En tal sentido en caso se obvie precisar si la controversia se resolverá a través de un arbitraje ad-hoc o mediante uno institucional, según la norma antes aludida se hará mediante un arbitraje institucional.

Volviendo al sistema de contrataciones, vale anotar que la norma incluso es bastante reticente en cuanto a los arbitrajes ad-hoc, pues limita su utilización a determinados supuestos legales. Así, el mismo numeral 45.1 ya citado, establece que será mediante reglamento de la Ley se establecerá los supuestos excepcionales para utilizar el arbitraje ad-hoc. Entre estos supuestos, el numeral 225.3 del artículo 225 del reglamento dispone que “las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00)”. Esto se impone un límite cuantitativo para la utilización de este tipo de arbitraje.

4. TRIBUNAL O ÁRBITRO ÚNICO

Es sabido que un arbitraje bien puede ser conducido por arbitro único o por un tribunal, lo cual es decidido por las partes en el convenio arbitral.

En consecuencia, también se genera un dilema que suele generarse en estos tipos de arbitrajes es determinar si el arbitraje iniciado o por iniciarse debe ser conducido por un árbitro único o por un tribunal colegiado.

Como es lógico, al ser el arbitraje una manifestación propia del ejercicio de la autonomía privada, serán las partes que, en el pacto arbitral, definirán este tema. Sin embargo, la cuestión se torna confusa cuando no se dice nada en el pacto arbitral, razón por la cual se debe recurrir a la Ley; en efecto en el caso de arbitrajes en contrataciones públicas, se debe recurrir, en primer lugar la ley de la materia y en caso no quede claro, el tema aún, se debe recurrir a la norma general, esto es la Ley que regula el arbitraje (Dec. Leg. 1071).

En efecto, en puridad las partes pueden optar que sea arbitro único el que resuelva la controversia o en su defecto que lo haga un tribunal que debe estar constituido siempre por número impar. Sin embargo, en los casos que las partes no cumplan con precisar lo propio, por defecto el artículo 19 de la Ley que norma el arbitraje, ordena que esta sea resuelta por un tribunal compuesto por tres árbitros, en efecto el artículo 19 de dicha norma dispone: “Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros”.

Ahora, en el caso de los arbitrajes en contrataciones públicas el último párrafo del numeral 230.1 del artículo 230 del Reglamento de la Ley (DS 344.2018-EF), señala: “En caso de duda o falta de acuerdo, el arbitraje es resuelto por árbitro único”, con lo cual soluciona claramente la omisión detallada.

5. MATERIAS QUE PUEDEN SER SOMETIDAS A ARBITRAJE DE ACUERDO A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En términos generales puede ser sometido a arbitraje todo aquello de libre disposición de los sujetos, esto es todo aquello que tenga un contenido patrimonial, lo cual para Luis Diaz-Picazo, es “todo aquello sujeto a valorización” o “todo aquello que puede ser intercambiable en el mercado” o “todo aquello que puede ser intercambiable con dinero”.

La Ley que regula el arbitraje, señala: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”[4].

Por su parte la Ley de contrataciones tiene dos formas de regular éste tema; uno de forma positiva y otra de forma negativa, en el primer caso te informa en qué casos se puede recurrir al arbitraje como forma de solución de controversias y en el otro señala en qué casos no se puede hacer lo propio.

Así tenemos que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley 30225, establece que todas las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje. En su parte final agrega: “Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje”. Además, el numeral 45.5, añade:

Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles.

En suma, todo aquello relacionado a la etapa de ejecución contractual que genere controversia debe ser sometido a arbitraje, reservando a la vía judicial solo aquellos supuestos claramente establecidos en la misma Ley.

En efecto  el numeral 45.4 del artículo 45 de la Ley de contrataciones, establece que “Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”, esto es a pesar que los supuestos descritos se manifiestan en la etapa de ejecución contractual, la Ley ha creído conveniente derivarlos a sede judicial.

Culminamos éste breve trabajo, esperando que sirva de una guía inicial respecto a  las  dudas más frecuente en el campo del arbitraje en contrataciones pública, reconociendo que quedan pendiente otras de similar relevancia a las analizadas en este espacio.


[1] Ledesma Narváez, Marianella. Jurisdicción y arbitraje. 3ra edición. Ed. PUCP. Lima:2014, p. 73

[2] Guzman-Barron Sobrevilla, César. Arbitraje comercial. Nacional e internacional. Ed. Fondo PUCP. Lima: 2017, p. 29.

[3] Op. cit. p. 35.

[4] Inc. 1 del artículo 2 del Decreto Legislativo 1071.