El reconocimiento del matrimonio homosexual en el ordenamiento jurídico peruano. A propósito de una reciente sentencia constitucional (*)

SUMARIO: I. La polémica sentencia de amparo emitida en el caso Susel Paredes y cónyuge vs. RENIEC. II. Los antecedentes fácticos. III. Los fundamentos del Juzgado Constitucional. IV.  Nuestra opinión.

El reconocimiento del matrimonio homosexual en el ordenamiento jurídico peruano. A propósito de una reciente sentencia constitucional(*)

Carlos Augusto Acosta Olivo(**)

  

1. La polémica sentencia de amparo emitida en el caso Susel Paredes y cónyuge vs. Reniec

Hace algunos pocos días, el debate en torno al reconocimiento del matrimonio homosexual, o también denominado matrimonio igualitario, se reabrió a propósito de la puesta en conocimiento a la colectividad del reconocimiento, por parte del Poder Judicial, del matrimonio de la política, abogada, activista LGTBI y actual gerenta del Fiscalización del distrito de La Victoria, Ana María Susel Paredes Pique y la Sra. Gracia María Francisca Aljovin de Losada.

En efecto, mediante la Sentencia de fecha 22 de marzo del 2019, y proveída el 29 de marzo, el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, declara fundado el Proceso de amparo promovido por las recurrentes, contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) y declara la Nulidad de la Resolución Administrativa N° 077-2017/GOR/JR10LIM/RENIEC y de la Resolución N° 303-2017-GOR/JR10LIM/ORLIMRENIEC y ordena que Reniec vuelva a emitir una resolución calificando el título que contiene la partida de matrimonio de las recurrentes, inaplicando el artículo 234 del Código Civil, en cuanto a las demandantes, e inscribiendo la Partida de Matrimonio sin restricciones.

2. Los antecedentes fácticos

Las recurrentes contrajeron matrimonio civil el 04 de agosto del 2016 en la ciudad de Miami, siendo que, en su oportunidad presentaron la partida de matrimonio debidamente apostillada ante el Reniec, con la intención que se inscribiera la misma en dicho registro.

Mediante resolución 303-2017-GOR/JR10LIM/ORLIMRENIEC se deniega la inscripción, siendo dicho pronunciamiento objeto de apelación, para ser finalmente confirmada por la Resolución N° 077-2017/GOR/JR10LIM/RENIEC. Esta última sustentó su posición alegando que 234 del Código Civil, establece la institución del matrimonio como la unión voluntaria de un varón y una mujer, por lo cual la unión concertada de dos mujeres no sería eficaz. Asimismo señalan que, dado el carácter internacional del presente caso, corresponde aplicar el derecho internacional privado de los países involucrado y que si bien el matrimonio en cuestión sería válido en USA no lo es en el territorio peruano donde se consagra solo la unión heterosexual.

Contra dicha resolución de segunda instancia administrativa, las recurrentes interponen una acción de amparo alegando lo siguiente:

i) Se ha inaplicado injustificadamente el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que garantiza el derecho a contraer matrimonio, siendo que no se hace limitación en torno al sexo o género, sólo se exige que sea libre;

ii) Se ha inaplicado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual recoge la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la cual recoge en su artículo VI el derecho de toda persona a constituir una familia y a recibir protección para ella;

iii) Sostienen que el artículo 234 del CC. excluye el derecho a contraer matrimonio a un amplio colectivo de personas LGTB, y no debe ser considerado como una norma de orden público internacional. Por el contrario, según el artículo 2050 del CC el derecho adquirido en un ordenamiento extranjero tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres, siendo que en este caso el matrimonio fue celebrado bajo las normas de la ciudad de Miami y no es incompatible con ninguna norma de orden público internacional y no afecta al matrimonio no a las buenas costumbres; y,

iv) Finalmente, se alega la vulneración de diversos derechos fundamentales tales como la dignidad, la igualdad, la no discriminación a la identidad y al libre desarrollo entre otros.

3. Los fundamentos del juzgado constitucional

En primer lugar, el a quo desataca que el proceso de amparo es procedente cuando estamos ante normas autoaplicativas, es decir frente a normas que no necesitan acto administrativo o reglamento previo para que entren en vigor. Siendo que efectúa una primera conclusión, señalando que la norma que afecta al derecho de la persona, esto es el 234 del CC es una norma autoaplicativa, por lo cual en línea de principio el amparo es procedente; igualmente, sobre el plano de la procedencia, el juzgado considera que en este caso, la vía del proceso contencioso administrativo no es igualmente adecuada como medio de tutela del derecho de las minorías sexuales, desde una perspectiva subjetiva (esto es en atención a la urgencia iusfundamental) consideran que el amparo es la vía procedimental adecuada, igualmente se considera que, dada la trascendencia constitucional de los derechos discutidos, como lo son los de no discriminación, el derecho de las minorías sexuales y el análisis del derecho convencional es la vía de los procesos constitucionales y específicamente el amparo, la vía más idónea (desde un punto de vista objetivo).

Una segunda constatación que efectúa el juzgado es el hecho que, si bien en el fuero interno de las recurrentes ya existen deberes y obligaciones propias del matrimonio,, el acto en sí está limitado a la competencia de la autoridad extranjera donde se celebró siendo que para que produzca sus efectos frente al Estado peruano es necesario su inscripción, por lo cual la negativa de inscripción no permite ni el ejercicio, ni el reconocimiento del acto ni de sus consecuencias jurídicas, siendo válido sostener que el mismo sería vulneratorio a los derechos constitucionales invocados.

Un tercer aspecto relevante es la determinación de la posibilidad de realizar control difuso en este caso y determinar la inaplicación de la norma del código civil que justifica la resolución administrativa. En primer lugar se parte de la idea que la Constitución, a diferencia del CC, al momento de aludir al matrimonio no hace una diferencia sobre el sexo de los contrayentes, siendo que por el contrario sí hace tal distinción cuando aborda la convivencia o concubinato. En tal sentido, en lo relativo al matrimonio estaríamos frente a una norma heteroaplicativa, siendo que el desarrollo de la institución puede estar sujeta a cambios.

Agrega el Juzgado, sobre este último punto, que en la medida que no existe un concepto definido en la constitución, se debe tener presente que diversas instituciones (como por ejemplo la familia) en la evolución histórica han ido adoptando nuevos contornos bajo la modificación, interpretación y aplicación de normas supranacionales, asimismo bajo el control de convencionalidad se han presentado una necesaria modificación e interpretación de la Constitución y las leyes nacionales, según normas internacionales y según las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Que, a modo de antecedente, si bien es cierto el propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia N° 139-2013 señaló que era incompetente para pronunciarse sobre la legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, o más precisamente, con orientación sexual diferente, siendo ello de competencia del legislativo, posteriormente, en la Sentencia 6040-2015-AA se declara expresamente que el criterio desarrollado en la SCT 139-2013, debe dejarse de lado, y en esa oportunidad se pronunció sobre la alteración de la identidad y como la misma no es una patología siendo que los operadores del derecho están obligados a actualizar el contenido normativo, siendo que en el caso del 2015 (el cual no versa sobre matrimonio homosexual) el TC adoptó los criterios desarrollados en las resoluciones de la Corte Interamericana y se verificó un control tácito de convencionalidad sobre las normas de menor jerarquía como lo es el código civil.

Que, cabe recordar que el control de convencionalidad permite resolver casos concretos en los que se discuta y puedan ser aplicables normas de la Convención Americana de Derechos Humanos, inaplicando prácticas o normas de derecho interno o interpretarlas conforme a estas, todo ello con la finalidad de tutelar los derechos fundamentales y la vigencia de la Convención en cuestión.

Que, en el caso peruano, los tribunales nacionales están facultados para realizar control difuso de constitucionalidad, y en la misma lógica pueden realizar control de convencionalidad, como ha establecido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo que no solo resultan aplicables la convención en sí sino también las decisiones o fundamentos de la Corte, obrantes en sus resoluciones y de sus opiniones consultivas tal como se señaló en la OC-21-2014.

Llegado este punto, el juzgado constitucional trae a colación, a propósito de este caso, los fundamentos de la Opinión Consultiva OC-24-2017, de fecha 24 de noviembre del 2017, Caso Costa Rica. Identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, en la cual se responde a varias preguntas concretas relacionadas al derecho del grupo LGTBI, siendo que en punto 6 y 7 de la parte resolutiva de dicha OC se señala expresamente lo siguiente:

“por unanimidad, que:

6. La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199.

por unanimidad, que:

7. El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218” (el subrayado es nuestro).

De la misma manera, y ya específicamente en relación a la evolución sociales de la idea y concepto de familia, y como la misma puede estar conformadas por personas del mismo sexo, sostiene en sus puntos 191 y 192, lo siguiente:

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte no encuentra motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan emprender un proyecto de vida conjunto, típicamente caracterizado por cooperación y apoyo mutuo. A juicio de este Tribunal, no es su rol distinguir la valía que tiene un vínculo familiar respecto de otro. No obstante, esta Corte estima que sí es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a la Convención.

Por estas razones, la Corte coincide con su par Europeo en cuanto a que sería una distinción artificial afirmar que una pareja del mismo sexo no puede gozar de un vínculo familiar como lo podría hacer una pareja heterosexual. Asimismo, como ya se indicó, una familia también puede estar conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual (supra párr. 179). El Tribunal estima importante destacar que con ello, no se está demeritando otras modalidades de familia, ni tampoco se está desconociendo la importancia de esta institución como elemento fundamental de la sociedad; por el contrario, la Corte le está reconociendo igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoría históricamente oprimida y discriminada. (subrayado nuestro)

Sobre este desarrollo de la Corte Interamericana, el Juzgado sostuvo la tesis que el reconocimiento de los derechos de las personas del mismo sexo no se limita a figuras o instituciones de orden patrimonial sino también al reconocimiento de los lazos afectivos y al formar una familia, siendo que el artículo 234 del CC peruano contraviene tal situación, por lo que prevalecen las normas convencionales y la constitución que no ha establecido un límite o restricción al concepto de matrimonio.

Igualmente se destaca que el reconocimiento irrestricto de este tipo de vínculos matrimoniales, se está dando en diversos países de Europa y América Latina, tales como USA (donde se celebró el matrimonio objeto de pronunciamiento), Argentina, México, Brasil, Uruguay y Colombia, igualmente se reconocen uniones civiles en Ecuador y Chile, por lo que se puede considerar que existe una tendencia de los países de la región orientado al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo tanto en sus legislaciones como en su jurisprudencia, por lo que es posible considerarlo como un derecho ampliamente reconocido.

El juzgado culmina su iter argumentativo con un alegato hacia la tolerancia que deben tener las mayorías (el colectivo heterosexual) frente a la evolución y cambios de los conceptos jurídicos más acorde al derecho convencional y tendientes a tutelar el acceso a los derechos fundamentales.

4. Nuestra opinión

Como ya indicamos al inicio del presente comentario estamos frente a un caso polémico y que se enmarca en un contexto en el cual los aspectos de orden legal no son necesariamente los que orientan o determinan el debate, siendo que los prejuicios, las posiciones religiosas o la idea (lamentablemente intolerante la mayoría de las veces) de lo que vendría a ser “normal” son los que motivan a un gran sector de la colectividad a oponerse al reconocimiento de estos derechos.

Por nuestra parte, consideramos que el debate debe orientarse por aspectos estrictamente de orden legal y de política pública y tendiente a lograr una sociedad en armonía y en el cual se logre una inclusión y un marco de tutela apropiado para las minorías.

En primer lugar debemos indicar que estamos de acuerdo con el iter lógico que ha seguido el Juzgado Constitucional, en la medida que se ha expuesto adecuadamente: i) Su competencia para realizar control difuso y control de convencionalidad;  ii) Ha identificado que la constitución peruana de 1993, no establece un concepto cerrado del matrimonio, lo cual brinda flexibilidad a la institución; iii) Ha identificado un precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos adecuado a la materia en discusión y aplicando su prevalencia sobre normativa interna ha declarado la inaplicación del artículo del 234 Código Civil.

Consideramos que metodológicamente la sentencia ha sido adecuadamente planteada y el desarrollo de fondo se encuentra debidamente sustentado. Sin embargo, debemos indicar que el debate en cuestión es mucho más amplio, aunque también es cierto que estas discusiones no han sido presentadas en este caso y dada la brevedad de esta participación no serán abordadas a profundidad sino más bien presentadas para incentivar posteriores debates.

En primer lugar, si bien no ha sido materia de debate, una circunstancia constantemente debatida en la doctrina especializada es sí ¿El acceso al matrimonio igualitario o entre personas del mismo sexo es un derecho fundamental o no?

La pregunta se hace a propósito de la Sentencia del Caso Shalk y Kopfv.s.Austría emitida el 22 de noviembre del 2010, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que se señaló expresamente lo siguiente:

Volviendo a la comparación entre el artículo 12 del Convenio y el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la «Carta»), el Tribunal ya ha señalado que esta última prescindió deliberadamente de la referencia al hombre y la mujer (véase Christine Goodwin, anteriormente citada, párr. 100). El comentario a la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante en diciembre de 2009, confirma que el artículo 9 tiene un ámbito de aplicación más amplio que los artículos correspondientes de otros instrumentos de derechos humanos (véase el anterior párrafo 25). Al mismo tiempo, la referencia a las Leyes nacionales refleja la diversidad de normativas nacionales, desde las que autorizan el matrimonio entre personas del mismo sexo hasta las que lo prohíben expresamente. Al remitirse a las Leyes nacionales, el artículo 9 de la Carta deja a los Estados la decisión de autorizar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo. Como se indica en el comentario: «puede interpretarse que no hay obstáculos para reconocer las relaciones del mismo sexo en el ámbito del matrimonio. Pero, en cualquier caso, no se exige de forma explícita que las Leyes nacionales permitan este tipo de uniones».

(…)

63. En conclusión, el Tribunal considera que el artículo 12 del Convenio no impone al Gobierno demandando la obligación de permitir el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, como los demandantes.

64. Por lo tanto, no se ha producido una vulneración del artículo 12 del Convenio.(subrayado nuestro)

Sobre la base de este precedente los sectores anti LGTBI sostuvieron que el Tribunal Europeo, con sede en Estrasburgo, había declarado expresamente la inexistencia del derecho fundamental al matrimonio igualitario, cuando ello no fue así, lo único que señaló este tribunal era que la base del artículo 12 se sustentaba en la visión tradicional del matrimonio heterosexual, sin embargo nada impedía y de hecho era lo deseable, que se tutelara a los colectivos LGTB, siendo uno de los mecanismos de viabilizar esta protección el permitirles el acceso al matrimonio, pero ello debía responder a un ejercicio de la soberanía democrática de cada Estado, así por ejemplo, en tal sentido la propia sentencia señaló lo siguiente:

61. Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Carta, por tanto, el Tribunal no puede considerar ya que el derecho a contraer matrimonio consagrado en el artículo 12 deba limitarse en todas las circunstancias a dos personas de sexo contrario. Por consiguiente, no puede afirmarse que el artículo 12 sea inaplicable a la reclamación de los demandantes. No obstante, tal como están las cosas, la cuestión de la autorización o no del matrimonio entre personas del mismo sexo se deja a la regulación de las Leyes nacionales de cada Estado Contratante.

Asimismo este problema planteado en el contexto de la Comunidad Europea (que reúne a países occidentales y musulmanes) no se presenta tal complejo en el fuero latinoamericano, siendo que por el contrario la Corte Interamericana ya ha reconocido esta protección de un concepto abierto de familia así como la prohibición de actos de afectación o discriminación por motivo de la identidad de género u orientación sexual.

En relación con el primer reconocimiento, tenemos que, en la sentencia de fecha 22 de febrero del 2012, caso Atala Riffo y Niñas v.s. Chile, la Corte Interamericana, señaló lo siguiente:

En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).

Sobre el segundo reconocimiento, tenemos que en la sentencia de fecha 26 de febrero del 2016, caso Duque vs.Colombia, la Corte Interamericana, señaló lo siguiente:

104. La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

105. En ese sentido, el instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención 89. Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo 1.1. de la Convención Americana.

La siguiente pregunta sería ¿las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son realmente vinculantes o sólo una mera declaración de dicho Tribunal con contenido persuasivo?

Esta duda se origina del hecho que las Opiniones Consultivas no son Sentencias de la Corte, y si bien se encuentran reconocidas en el artículo 64 de la Convención Americana, cuando señala que “los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”, no e establece expresamente su vinculatoriedad.

Ello ha llevado a un sector a considerar que no es posible obligar a un Estado a aplicar los criterios o fundamentos obrantes en una OC, mucho menos en los casos en los cuales el Estado al que se le pretende obligar adoptar tal OC no formó parte de la consulta.

Sin embargo, debemos indicar que la propia Corte en sus opiniones consultivas 21/14 y 24/17 ha establecido que todos los órganos de los Estados Parte de la Convención deben realizar este control, por el solo hecho de formar parte del convenio, incluyendo las interpretaciones realizadas a través de una opinión consultiva.

Finalmente, una última pregunta sería, ¿con esta sentencia de amparo se puede decir que por fin se ha logrado un reconocimiento pleno de la institución del matrimonio igualitario en el ordenamiento jurídico peruano?

Consideramos que no, ello en la medida que el proceso de amparo tiene por finalidad la tutela de derechos fundamentales individuales y en tal sentido, el efecto de la sentencia es interpartes, siendo que el artículo 234 del CC es sólo inaplicable para las recurrentes, caso contrario se daría si estuviéramos frente a un proceso de inconstitucionalidad.

No obstante ello, consideramos que este pronunciamiento es una puerta abierta al progresivo reconocimiento de libertades y derechos fundamentales del colectivo LGTBI y una promesa de cambio de la mentalidad de la jurisprudencia nacional a favor de un contexto más inclusivo.


(*) El presente comentario ha sido elaborado sobre la base del speech presentado el 10 de abril del 2019 en la 2nd International SeminarofLawof Fundamental Rights and PrivateLaw, en la Universidad de Cracovia, Polonia.

(**) Maestrista del Master Internazionale di II livello in DirittoprivatoEuropeo 2018/2019 en la UniversitàdegliStudiMediterranea di Reggio Calabria. Egresado del Curso Internacional: Seguros y Tecnología de la Universidad Católica de Chile (2018). Master por la Universidad de Castilla – La Mancha en la mención del XII Master en Economía y Derecho del Consumo 2015/2016. Candidato a Magister de la Maestría con Mención de Derecho de la Empresa de la Escuela de Postgrado de la UNMSM 2013/2014. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Asociado Senior del Área de Derecho de Seguros y Litigios y Controversias del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter – DAC BEACHCROFT LLP. Autor de diversos artículos académicos en materia de Seguros y reaseguro; Coautor del libro Diccionario Procesal Civil, Gaceta Jurídica (2013). Miembro Principal del Círculo Financiero Corporativo de la UNMSM. Correo electrónico [email protected]