¿El ´extraneus´ instigador requiere alguna cualificación especial? Una tarea pendiente en nuestra Corte Suprema

Sumario: 1. Introducción. 2. Delitos de Infracción de deber. 3. El antes y después de la complicidad (artículo 25 del Código Penal). 4. La instigación. 5. La realidad problemática.  6. Comentarios a las Sentencias del Tribunal Supremo Español. 7. Conclusiones. 8. Recomendaciones.


Palabras clave: Principio de legalidad, extraneus, cómplice, instigador, delitos de infracción de deber.

Resumen: Respecto a la participación del extraneus en los delitos especiales de infracción de deber, sea como cómplice o instigador, solo se ha superado el conflicto jurídico respecto del cómplice, como consecuencia de la modificación del artículo 25 del Código Penal. Sin embargo, no sucede lo mismo con la instigación. Así, es necesario su modificación y ratificación mediante Pleno Jurisdiccional Casatorio, porque, de lo contrario, el artículo 26 seguirá permitiendo todo acto de impunidad a favor del extraneus, en este caso, el instigador.

1. Introducción

Hoy ya no tiene ningún sentido discutir la regulación de la figura del cómplice primario o secundario en los delitos de infracción del deber. Ello a raíz de la modificación que sufrió el artículo 25 del Código Penal[1], que, de ahora en adelante, regula la intervención del cómplice extraneus.

Sin embargo, al referirnos a la intervención de terceros o extraneus, no solo hablamos de la complicidad, sino también de la instigación. En estos tiempos, todo indica que las propuestas político criminales en este tema vienen siendo deficientes, puesto que en pleno siglo XXI, tanto el legislativo y el ejecutivo no han sabido reducir los altos índices de criminalidad de cuello blanco al olvidar, por completo, la conducta del instigador.

Esto último se evidencia en la diversidad de posturas que asume la Corte Suprema frente a la conducta del extraneus, al sustentar la teoría de la unidad del título de imputación en algunos casos y la teoría de la ruptura del título de imputación, en otros. Esto ha causado confusión en el operador jurídico, que muchas veces no sabe si absolver o condenar al extraneus. Como sabemos, la teoría de la unidad del título de imputación, criminaliza la conducta del extraneuscontrario sensu, la teoría de la ruptura del título de imputación, al ofrecer doble calificación jurídica, algunas veces, no hace posible su persecución, siendo el retrato de la impunidad.

Por ello son necesarios los tipos penales que regulen la intervención de terceros, más aún considerando que la doctrina jurisprudencial en materia de delitos de infracción del deber incluye la intervención de terceros. Estos son síntomas de la ausencia de aplicación del principio de legalidad, lo que no hace posible la sanción del instigador dentro de los delitos de infracción de deber, con excepción del delito de enriquecimiento ilícito. Esta conducta debe estar regulada en nuestra normativa de manera expresa e inequívoca, así como la complicidad debiendo ser aplicada de forma unánime sobre todo el aparato denominado participación accesoria. 

2. Delitos de infracción del deber

Siendo imposible que el particular o tercero interviniente asuma la categoría del intraneus, es ilógico pretender solucionar su problemática dentro de los delitos de infracción del deber cometidos por funcionarios públicos, mediante la teoría del dominio del hecho, puesto que la punibilidad para grado de autor directo (intraneus), solo recaerá en quien sobrepase ese deber especial, institucional y personalísimo.

De esta manera, se ha afirmado que la teoría de los delitos de infracción del deber violan y quebrantan el principio de legalidad al convertir acciones de participación; sea inducción, cooperación o aporte secundario, en acciones cometidas por el autor, por simplemente haber infringido un deber especial (Castillo Alva, 2016, p.9).

Los argumentos mencionados líneas arriba denotan, en primer lugar, la no necesidad de que un funcionario público inicie actos de ejecución o apropiación en el delito para ser autor, ya que, al tener la insignia de funcionario o servidor público, automáticamente se le puede atribuir la responsabilidad penal. Incluso, pese a que la conducta que desempeñó fue aportar, sugerir, aconsejar, es decir, haber realizado colaboraciones en el delito, no intervendrá en este como cómplice o instigador, al contrario, responderá como autor intraneus.

Al respecto, una de las críticas más acertadas a la teoría de infracción del deber nace desde el funcionalismo radical:

Sánchez-Vera ha ensayado una posición interesante pero no necesaria. Sostiene que dentro de esta categoría no hay sitio para una diferenciación entre delitos de infracción de deberes propios e impropios (delitos especiales propios y delitos especiales impropios, en la terminología tradicional). La punibilidad se fundamenta en la infracción del deber positivo; si, además el autor posee el dominio del hecho sobre el suceso, ello es, como sabemos, irrelevante para la fundamentación de su punibilidad como autor de un delito de infracción del deber.(Salinas Siccha, 2016, p.40)

A partir de esta diferenciación, Silva Sánchez, ha distinguido dentro de los delitos especiales de infracción de deber dos grupos: i) delitos especiales de infracción de deber con elementos de organización o de dominio y ii) delitos especiales de infracción de deber en sentido estricto, “de modo que en los primeros se acepte su punición como instigadores o cómplices bajo el mismo marco típico de referencia aplicable al intraneus en clave de autoría” (Reaño Peschiera, 2016, p.76).

Por su parte, el Código Penal no ofrece claridad para sustentar si el tipo penal, regula o no la intervención de terceros en el caso de los delitos de infracción de deber. Prueba de ello es la Casación 841-2015, Ayacucho, donde la Corte Suprema decidió no establecer doctrina jurisprudencial, sobre los argumentos que sustentan que el delito de negociación incompatible, no regula en ningún extremo, la intervención de terceros y que de cometerse, sería un delito de cohecho o colusión.

Al respecto, Urbiola Mayhuire (2016) critica la actual redacción del delito de negociación incompatible, que es visto como un tipo penal de interpretación y no de texto, lo que podría vulnerar el principio de legalidad penal (p. 147). “Este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado(lex certa)” (Urbiola Mayhuire, 2016, p. 147).

Una de las críticas más acertadas al Decreto Legislativo 1351 es la formulada por Caro John (2017). Él considera que este dispositivo no soluciona el problema al modificar el artículo 25 del Código Penal que, al parecer, defiende la teoría de la unidad del título de imputación, haciendo que el extraneus responda en los delitos de infracción del deber. Sin embargo, dentro del conglomerado penal, también existen muestras de aplicación de la teoría de la ruptura del título de imputación, por ejemplo, en el delito de cohecho, se regulan dos conductas, la del extraneus en el cohecho activo genérico y la del intraneus, con el cohecho pasivo específico.

Frente a lo expuesto, la opinión legislativa y jurisprudencial peruana no muestra una uniformidad a la hora de regular la participación del extraneus en los delitos de infracción de deber, lo que ha venido ocasionando toda esta crisis jurídica. Si se busca, realmente, la punibilidad de la conducta del extraneus, tanto el legislativo y el ejecutivo deben cumplir un rol más eficiente y en coordinación con su gabinete de asesores. No podemos obviar también que son consecuencias propias del populismo penal, donde actuamos bajo la presión de la mayoría ocasionando una regulación poco pensada para estos delitos. Podemos deducir que el motivo de la modificación al artículo 25 del Código Penal, indudablemente, se ha convertido en una situación caótica, donde el propio principio de legalidad, definitivamente, no puede seguir siendo dejado de lado y mucho más con la falta de regulación de la conducta del instigador, siendo lo recomendable que se actúe de forma plural y no singular.

3. El antes y después de la complicidad (artículo 25 del Código Penal)

Con respecto al cómplice, la complicidad primaria y secundaria, vale decir en pureza aporte esencial y no tan esencial, por ejemplo en un delito contra la Administración Pública, el funcionario público responderá en calidad de intraneus y el extraneus, sujeto particular, ajeno a la Administración Pública, lo hará en calidad de cómplice

Al respecto, Salinas Siccha (2017) de acuerdo con la modificación al artículo 25 del Código Penal afirma que se ha optado por la teoría de la infracción del deber desde la postura de Roxin (unidad del título de imputación), por la cual en un delito de infracción de deber solo existe un cómplice único(p.120).

  • Teoría de la unidad del título de imputación

Su mismo nombre denota el propio significado, sin importar la contraposición a nivel doctrinario, esta base teórica o principio hace posible que tanto el extraneus como el funcionario público (intraneus) sean sancionados por su participación a través de un solo delito contra la Administración Pública. Considero que la adhesión a esta teoría es importante para desechar la impunidad, ya que, en el caso del cómplice cuya conducta está regulada en el artículo 25 de nuestro Código Penal, estaríamos frente a lo que se conoce como complicidad única, pero solo frente a delitos contra la Administración Pública, más no en el caso de los delitos comunes.

Una de las primeras apariciones de la figura del extraneus en los delitos contra la Administración Pública en nuestro país se da en la STC N° 2758-2004-PHC/TC del 23 de noviembre de 2004, en referencia al señor Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, “caso de enriquecimiento ilícito” donde el máximo intérprete de nuestra Constitución Política, al margen de la regulación anterior del artículo 25 del Código Penal, determina que el  tercero interviniente, ajeno a la Administración Pública, tendrá que responder por su comisión delictiva bajo el mismo tipo penal que el autor.

Teoría de la ruptura del título de imputación

Si de impunidad se trata, esta teoría es la base teórica idónea, por la cual solo será posible responder como autor del delito de infracción de deber si se ostenta el grado de funcionario o servidor público, caso contrario sería imposible que el radio punitivo de la norma alcance al tercero interviniente. Su única virtud se manifiesta en el caso de los delitos especiales impropios, es decir, cuando el delito de infracción del deber cometido, tenga correlación con algún delito común, ya que mediante una doble calificación jurídica se criminaliza la partición del tercero que no tiene un deber especial, tratando, al menos, de aparentar algo de punibilidad.

De esta manera, su principal defecto se encuentra en el caso de los delitos especiales propios, cuya carencia es el delito común subyacente.Lamentablemente, frente a un caso concreto de este tipo la única alternativa, y el principal problema, es la impunidad hacia el extraneus, prueba de ello es la aún vigente doctrina jurisprudencial vinculante de la Casación 782-2015, Del Santa, caso de enriquecimiento ilícito.

Así lo ha manifestado también Abanto Vásquez para quién:

[L]os tipos penales de delitos especiales solamente se referirán a los intranei; por lo tanto, los extranei serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran. La principal crítica que dirige este autor a esta teoría radica en que atenta contra la accesoriedad de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hechos principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como participe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de delitos especiales propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que este ejecutare los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus (Meza Fernández, 2016, pp. 63-64)

4. La instigación

El artículo 24 del Código Penal, lo define como la conducta que motiva, persuade o convence a un tercero para la realización de un crimen doloso. Es decir, la instigación es definida como la determinación dolosa hacia un tercero para que este cometa una acción típica. Es necesario que la acción del instigador se encamine directamente a lograr que el autor resuelva cometer el delito, quién instiga no actúa como intermediario ya que instiga a una persona imputable, tampoco es necesaria una relación personal con el autor(Pérez López, 2016, p.76).

En ese sentido, Rojas Vargas (2016) afirma que la participación del extraneusen este tipo de delitos se puede dar a título de complicidad o partícipe instigador, lo que dependerá de cual sea la condición del delito. La valoración de esto se dará conforme a los artículos 24 y 25 del Código Penal,lo cual comprende principios de responsabilidad y proporcionalidad en la respuesta punitiva(pp. 35-36).

Así también, esta problemática es desarrollada por Rosales Ártica(2017, pp. 13-14), quién señala:

Bajo la lógica de la actual modificación, por ejemplo, si en un delito de negociación incompatible (art. 399 del CP) concurren junto al funcionario público no solo quien lo instigo a interesarse indebidamente por un contrato en el que interviene por razón de su cargo, sino también quien colaboró con el funcionario para que materialice ese interés; no habría inconveniente con la actual modificación del artículo 25 por lo menos en la forma para considerar a este último como cómplice del delito de negociación incompatible. Sin embargo, la polémica se mantendría en el caso del instigador, pues deberíamos preguntarnos si corresponde o no imputarle el ilícito cualificado. Incluso, siguiendo la línea de lo establecido en la Casación 782-2015, Del Santa, se le debería excluir de responsabilidad penal (considerando 11). (El resaltado es nuestro)

En breves palabras, con la teoría de la unidad del título de imputación es posible responsabilizar al cómplice, mientras que con la teoría de la ruptura no lo es y eso mismo sucede con la instigación, es por ello la importancia de que se reconozca de forma expresa en la norma penal, la innecesaria cualificación especial para el instigador, esto significa que el principio de legalidad una vez más tiene que reaparecer en escena, solo así será desechada la impunidad.

Sin embargo, algunas posturas han venido sosteniendo que no existe necesidad de modificar el artículo 24 del Código Penal en lo referente a la conducta de instigación, porque al igual que el autor, este tendría una misma pena. Por ello, es preciso aclarar que, hasta el momento,la regulación solo tiene efectos de punibilidad frente a delitos comunes mas no en el caso de delitos especiales de infracción de deber, he ahí la importancia de una necesaria modificación.

5. Realidad problemática

Cabe indicar que es un momento crítico el que viene atravesando la participación accesoria en los delitos de infracción del deber, pues para muchos, aun no queda claro que la instigación es otra forma de participación accesoria, solo estamos centrados en el cómplice, lo cual, definitivamente es preocupante, porque si hacemos un análisis de lo que se ha dicho sobre la instigación resulta poco o casi nada, apenas en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 y en el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, lo que ha generado una gran incertidumbre jurídica.

En este sentido,Olmedo Cardenete (2017) señala que:

La necesidad de plantearse la cuestión acerca del fundamento material de la pena reside en la aceptación misma de un concepto restrictivito de autor. Efectivamente, si se partiera de un concepto extensivo-causal de autor no sería problemática la valoración acerca del porqué de la existencia de las disposiciones sobre la participación, en la medida en que jugarían como auténticas causas de restricción de la punibilidad; su misión consistiría en discriminar algunas conductas (inducción y complicidad) de todas las que pueden ser causales para el resultado. Por el contrario, al partir de un concepto restrictivo donde solo la realización de la conducta típica es reconocida como autoría, se hace necesario contestar a la razón de su existencia, esto es, aparece como obligado justificar la ampliación del ámbito de lo punible a comportamientos que no aparecen descritos en los tipos delictivos concretos (p. 219).

6. Comentarios a las sentencias del Tribunal Supremo español

Resulta de suma importancia y herramienta necesaria, las sentencias del Tribunal Supremo español, para combatir la impunidad frente a los delitos especiales cometidos por el extraneus instigador contra la Administración Pública en el caso peruano.

En esta línea, Olmedo Cardenete (2017) comentando la participación del instigador en un delito especial propio afirma:

A pesar de esta reiteradísima y constante jurisprudencia, el TS se ha visto forzado, en algunas de sus resoluciones, a reconocer la naturaleza accesoria de la inducción y su consiguiente configuración como una forma de participación. Esto ha ocurrido en aquellos casos en los que la infracción constituía un delito especial propio, y donde inductor carecía de la cualificación exigida por el tipo delictivo; pues en tal caso, no era posible su caracterización como modalidad de autoría, so pena de dejar impune su intervención en el mismo (pp. 86-87).

Así mismo, Sánchez Vera (2002) señala que:

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que el texto del artículo 14 del Código Penal no requiere que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio es decir, en aquellos delitos  en los que el tipo penal  prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología tradicional: “la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus” (STS español, de 14 de enero de 1994)” (Meza Hurtado, 2016, p. 49).

7. Conclusiones

Hasta el momento, en los delitos especiales de infracción de deber, respecto a la participación del extraneus, sea cómplice e instigador, solo se ha superado el conflicto jurídico respecto del cómplice, a consecuencia de la modificación del artículo 25 del Código Penal. Sin embargo, no sucede lo mismo con la instigación, cuya regulación está en el artículo 24 del Código penal, siendo necesario su modificación y ratificación mediante Pleno Jurisdiccional Casatorio, porque de lo contrario, el artículo 26 que regula la incomunicabilidad de las circunstancias de participación seguirá permitiendo todo acto de impunidad en favor del extraneus, en este caso, el instigador.

8. Recomendaciones

Claro está que el Ministerio Público, como titular de la investigación penal y persecutor del delito, debe ser el primero en mostrar su incomodidad, frente a la conducta del extraneus instigador, así como mostraron tanto ahínco al defender a capa y espada su postura doctrinaria en cuanto al delito fuente y su innecesaria acreditación en el delito de lavado de activos, en razón al Recurso de Nulidad 2868-2014, Lima, en contraposición a la Casación 92-2017, Arequipa.

Ese mismo tramo debe recorrerse con relación al extraneus instigador, tomando en consideración las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo español, por lo tanto, si el Ministerio Público fue promotor para dejar sin efecto la Casación 92-2017, Arequipa, lo mismo debe suceder con la Casación N° 782-2015, Del Santa. Es necesario buscar la unificación de criterios frente a esta problemática.

De lege ferenda

La incorporación de un segundo párrafo en el artículo 24 del Código Penal bastaría para que, en adelante, se pueda regular la sanción punitiva del inductor o llamado también instigador.

Artículo 24.-Instigación

El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

En el caso de delitos especiales, no se requiere ninguna cualificación especial.

Referencias

  • Abanto Vásquez, M. (2014). Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.
  • Castillo Alva, J.(2016). Una breve crítica a los (llamados) delitos de infracción de deber. Actualidad Penal.(29), pp. 7-14.
  • Caro John, J. A. (2017). El “extraneus” en delitos cometidos por funcionarios públicos. Lima: Legis.pe. Recuperado de https://legis.pe/extraneus-delitos-funcionarios-publicos-jose-antonio-caro-john/.
  • Meza Hurtado, D. (2016). Finalmente ¿Delitos especiales o de infracción de deber? A propósito de la Casación N° 782-2015-Del Santa. Gaceta Penal & Procesal Penal. (88), pp. 29-53.
  • Meza Fernández, C. (2016). ¿Es posible la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito? Comentarios a la Casación N° 782-2015-Del Santa. Gaceta Penal & Procesal Penal.(88), pp. 54-76.
  • Olmedo Cardenete, M. (2017). La inducción como forma de participación accesoria. Lima: Instituto Pacífico.
  • Pérez López, J. (2016). La instigación o inducción en el Código Penal peruano. Gaceta Penal&Procesal Penal (87), pp. 75-91.
  • Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos&Thesis.
  • Rosales Ártica, D. (2017). ¿Luces? y ¿Sombras? de la modificación del artículo 25 del Código Penal por el D. Leg. N°1351. Gaceta Penal & Procesal Penal. (92), pp.11-17.
  • Reaño Peschiera, J. (2016). La participación del extraneus en el delito especial:   punibilidad o no punibilidad (tratamiento sustantivo). Apuntes para exposición como amicus curiae en el Pleno Jurisdiccional Supremo Penal del 28 de Setiembre de 2016. Actualidad Penal. (29), pp. 71-78.
  • Salinas Siccha, R. (2016). Los delitos de infracción del deber. Unidad o ruptura del  título de imputación. Actualidad Penal. (29), pp. 23-48.
  • Salinas Siccha, R. (2017). La teoría de infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. Nuevos apuntes respecto a la complicidad en el Código Penal. Actualidad Penal. (40), pp. 85-122.
  • Sánchez-Vera Gómez- Trelles, J. (2003). Delito de infracción de deber. En Montealegre Lynett, E. (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Profesor GuntherJakobs. (Tomo I). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
  • Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. (2002).Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons.
  • Urbiola  Mayhuire, E. (2016). La complicidad y otras divergencias en el delito de negociación incompatible. Gaceta Penal & Procesal Penal. (90), pp.139-148.


[1] Decreto Legislativo N° 1351.

Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Peruana los Andes de Huancayo. Miembro Asociado del Taller de Investigación del Sistema Penal y Políticas Anticorrupción de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente se desempeña como asistente legal en la firma de abogados Cañari.