El arbitraje en salud en el Perú, por Frank García Ascencios*

El autor es árbitro., abogado y magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.

Sumario: 1. Origen del arbitraje en salud, 2. El Ceconar de la Superintendencia Nacional de Salud, 3. Materias arbitrales en salud, 4. Reflexiones finales.


1. Origen del arbitraje en salud

Durante los últimos años los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MARCS) son incentivados en diversas áreas del Derecho, con el objeto de buscar herramientas alternativas a la vía de judicial, que gocen de atributos esenciales como la especialidad, celeridad y flexibilidad. La búsqueda de una justicia alternativa es una nueva filosofía en el sistema jurídico. Su avance trasciende a las clásicas disputas en materia civil, comercial y contratación pública.

El origen de los MARCS tiene su fundamento en la libertad de las personas para decidir cómo solucionar sus conflictos. Así, el arbitraje -que es un tipo de MARCS- dentro de este marco de autonomía busca ofrecer una justicia alternativa, expeditiva y especializada, donde jueces privados resuelvan el conflicto. No obstante, dentro del sistema jurídico, el arbitraje en salud tiene un origen especial que trasciende a la autonomía privada.

Hay que resaltar que la salud es un derecho inherente al ser humano. La Organización Mundial de la Salud (OMS) la define como un bienestar físico, mental y social. A pesar de su importancia, en ocasiones, el derecho a la salud es amenazado o vulnerado, no dentro de su noción de derecho fundamental, sino en su ejercicio. Así, por ejemplo, aseguradoras pueden negar una atención médica, debido a que excede la póliza del seguro de salud; o, algún establecimiento de salud realiza una inadecuada prestación del servicio de salud, que concluye en una afectación permanente al paciente.

El arbitraje en salud tiene su origen en lograr materializar el derecho a la salud de los usuarios. Es un instrumento que permite escuchar y contar con un medio alternativo en beneficio de los usuarios del servicio de salud. El arbitraje llega a ser un derecho de los usuarios para garantizar o materializar su ejercicio, conforme a la normativa vigente.

Su acceso como un derecho también ha sido reconocido por el legislador, que, en la Ley de los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud, Ley Nº 29414, regula el derecho de toda persona “a ser escuchada y recibir respuesta por la instancia correspondiente cuando se encuentre disconforme con la atención recibida, para estos efectos la Ley proveerá de mecanismos alternativos y previos al proceso judicial para la solución de conflictos en los servicios de salud”.

Dentro del arbitraje no se discute si uno tiene derecho a la salud, debido a que todos gozan de este derecho, pero lo que sí es materia de controversia es determinar si bajo la normativa vigente corresponde, o no, que el usuario sea beneficiado por una cobertura médica, reembolso, indemnización, cobertura económica, entre otros conflictos.

2. El Ceconar de la Superintendencia Nacional de Salud

El Centro de Conciliación y Arbitraje (Ceconar) es un órgano resolutivo que gestiona con autonomía técnica y funcional los conflictos en salud a través de la mediación, conciliación y arbitraje. Además, tiene el rol de administrar a nivel nacional el servicio de conciliación y arbitraje especializado en materia de salud.

Dialogar sobre el rol del Ceconar puede generar polémicas, debido a que un sector -dominado principalmente por un grupo de árbitros guiados por el libre de mercado- no concibe la existencia de un centro de arbitraje público, que administre conflictos donde participen clínicas, hospitales y aseguradoras. En contraste, otro sector -centralmente vinculados al sector salud- reconoce la importancia de la existencia de un centro público, que goce de autonomía, y permita una vía alternativa y especializada dentro del sector.

Considero que esta polémica sobre el rol del Ceconar se presenta por la falta de comprensión, respecto a que este arbitraje especializado tiene su origen en buscar materializar el derecho a la salud de los usuarios. Cuenta con esta naturaleza especial en el Perú, que obliga a darle una lectura integral, tanto como un mecanismo voluntario y privado, pero al mismo tiempo como un derecho.

De ahí que la primera regulación del arbitraje en salud del año 1997, reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, D.S. Nº 009-97-SA, establezca que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se sometan al reglamento arbitral del CECONAR. Esta norma no involucra a los establecimientos salud, pero resalta la aproximación del sistema de buscar la obligatoriedad del arbitraje en el ámbito EPS, debido a que asume el proyecto de garantizar este derecho al usuario.

Más allá de discutir que esta obligatoriedad se fija en una norma inferior a ley, por lo que puede discutirse su constitucionalidad. El objeto de este artículo es mostrar que el rol de CECONAR es fundamental en el sistema, porque es un centro público que administra controversias que el sector privado no ha tenido interés de gestionar en su oportunidad, y si ahora lo tiene, no maneja los costos casi subvencionados que permite a los usuarios tener el servicio arbitral a bajo costo.

3. Materias arbitrales en salud

Las principales materias que se gestionan en CECONAR son los conflictos derivados del: a) Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR); b) Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT); c) Salud; y, d) Contrato entre Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS) e Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud (IPRESS).

  1. El arbitraje en SCTR tiene por objeto determinar si corresponde que la aseguradora o la Oficina de Normalización Previsional (ONP) pague prestaciones económicas a favor del asegurado o beneficiario, por padecer enfermedades profesionales o sufrir un accidente de trabajo. Esta prestación es desde el pago de gastos de sepelio, una indemnización, hasta pensión temporal o permanente o de sobrevivencia. De igual modo, respecto a la cobertura médica, también puede presentarse controversias entre la EPS o ESSALUD con el asegurado, por cualquier atención médica dentro de la cobertura del SCTR.
  2. El arbitraje en SOAT tiene por objeto determinar si corresponde el pago de la prestación económica por muerte, invalidez permanente, incapacidad temporal, gastos de sepelio y la atención médica por el accidente de tránsito. Este arbitraje especializado se presenta entre el asegurado o beneficiario con la compañía aseguradora; o entre ésta y la clínica, a fin que como establecimiento recupere los gastos médicos por la atención de los asegurados.
  3. El arbitraje en salud es un arbitraje especializado de alta complejidad, donde se pueden presentar controversias desde falta de coberturas médicas y reembolsos, hasta demandas de indemnización por inadecuada prestación del servicio de salud. Los casos de mala praxis médica son los más complejos en la forma y fondo.

En lo primero, debido a que, en su mayoría, las clínicas (IPRESS) no quieren someterse al arbitraje, por lo que hay una controversia en determinar la competencia de los árbitros para conocer y resolver la disputa. A ello se agrega, que la Ley del Contrato de Seguro, Ley Nº 29946, establece como regla general que pactar la cláusula arbitral es nulo de pleno derecho, lo que, sin duda alguna, es una nefasta regulación, que atenta contra el derecho de acceder a una vía alterna a la judicial, la cual debiera ser de carácter potestativo, es decir, a discreción del asegurado el decidir por la vía arbitral o judicial.

En lo segundo, debido a que hay que ordenar auditorias médicas e incluso presenciar debates periciales. Siempre es una problemática determinar quién realiza la auditoría.

El arbitraje respecto al contrato entre IAFAS e IPRESS, generalmente, es el típico arbitraje en materia de contratación pública, donde uno los agentes es ESSALUD o el SIS, y la contraparte es la IPRESS, que es el establecimiento de salud con quien se celebra el acuerdo para que los asegurados de ESSALUD o SIS gocen de atención médica. Los conflictos que se presentan son los incumplimientos contractuales, aplicación de penalidades, falta de pago, resoluciones contractuales, entre otros.

4. Reflexiones finales

El origen del arbitraje en salud es lograr materializar el derecho a la salud de los usuarios. Su naturaleza tiene esta particularidad, por lo que no debe dejarse de apreciar el arbitraje como un mecanismo privado, pero que al mismo tiempo es un derecho para el acceso a una justicia expeditiva dentro de la regulación en salud en el Perú.

El rol de Ceconar es fundamental como un ente público administrador de estos arbitrajes especializados, debido a que garantiza un acceso técnico y a bajo costo, en beneficio de los agentes del sistema. No obstante, es innegable la necesidad que los centros de arbitraje privados también intervengan en la gestión.

Debe emitirse, con prontitud, una norma del servicio nacional que fique bajo qué parámetros otros centros privados gestione estos conflictos, debido a que no debe obviarse que frecuentemente hay un desequilibrio entre el asegurado y la aseguradora o clínica, pues el usuario no negocia los términos del contrato donde se determina qué centro arbitral es competente para resolver la controversia.

La Ley del Contrato de Seguro continúa siendo un impedimento legal para lograr que los usuarios tengan la posibilidad de elegir si iniciar un arbitraje o un proceso judicial, sin importar la cuantía de la controversia. Esta norma es general, por lo que no se adopta esta limitación en los casos del SCTR, SOAT y EPS, pero sí afecta a los seguros de salud, donde las condiciones generales están adecuadas a esta ley.

Hay más que escribir sobre el arbitraje en salud, pero las largas caminatas comienzan con un paso. He aquí uno.

Bibliografía

1. GARCÍA ASCENCIOS, Frank (Director). Arbitraje en Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Editorial Adrus. 2018. Lima, Perú.

2. UNITED STATES AGENCY INTERNATIONAL DEVELOPMENT (USAID PERÚ) Y ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO SANITARIO (APDS). Guía de Capacitación. Derechos de las personas usuarias y resolución de conflictos en los servicios de salud. 2005. Lima, Perú.


* Árbitro. Abogado y magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. LLM en Derecho y especialización en Negocios y Derecho Comercial por la Universidad de Hawaii at Manoa (USA). Máster en Seguros y Gerencia de Riesgos por la Universidad Pontificia de Salamanca (España). Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.