El dolo ex ante y ex post como elemento subjetivo diferenciador entre los delitos de hurto y apropiación ilícita

Una de las características principales de los delitos patrimoniales es su configuración estrictamente dolosa. Por ello, la existencia del dolo ex ante o ex post es muchas veces un elemento determinante para diferenciar si estamos frente a un caso de hurto o de apropiación ilícita.

Lea también: [Doctrina jurisprudencial vinculante] Configuración del delito de apropiación ilícita y su diferencia con el hurto [Casación 301-2011, Lambayeque]

La doctrina penal especialista en delitos patrimoniales, no ha considerado estos puntos respecto al dolo. Basta con revisar los manuales de derecho penal parte especial para advertir que solo nos dicen, en cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de hurto y apropiación ilícita, que “es dolosa”. Nada más.

Ahora bien, ¿es posible hablar de hurto cuando el agraviado entregue la cosa en manos del agente y este finalmente se apodera?

Pongamos un ejemplo para ambos delitos y veamos una breve diferencia:

CASO 1

Una persona ingresa a una relojería de lujo y le dice al dueño que le muestre un reloj fino, ya que está buscando un regalo para su esposa. El relojero, como es de costumbre, le muestra un Rolex de $10,000.00 y se voltea para limpiar las vitrinas que se encontraban polvosas. En ese momento el presunto comprador introduce en su bolsillo el Rolex y sigilosamente sale de la tienda, perdiéndose entre la multitud de la calle.

CASO 2

Una persona ingresa a una relojería de lujo. Quien atendía era su vecino desde hace ya muchos años, y le comenta que está buscando un regalo para su esposa. El relojero le muestra un Rolex de $10,000.00 y, por la confianza, le propone llevárselo y mostrarle a su esposa, si en caso le gusta optará por comprarlo y si no regresarlo a la tienda. El agente se lleva el Rolex y, en vez de retornarlo, decide apropiárselo.

Nótese que ambos casos hubo una entrega lícita de la cosa. En otras palabras, el agraviado puso en manos del agente el objeto material del delito.

Ahora bien, en el primer caso nos encontraríamos en el delito de hurto, toda vez que la apropiación se dio en la misma esfera de custodia del bien. Por el contrario, en el segundo caso nos encontraríamos ante el delito de apropiación ilícita, puesto que la apropiación del objeto material del delito surgió fuera de la esfera de custodia del bien.

En ese sentido, es dogmáticamente posible hablar de hurto cuando el agraviado entrega la cosa en manos del agente y este se apropia del bien pasándolo a su esfera de dominio en ese momento, en ese preciso instante, puesto que el “bien” aún se mantiene en la esfera de custodia de donde pertenece. Por el contrario, si el “bien” sale de dicha esfera y surge la apropiación con posterioridad, es ahí en donde aparece la apropiación ilícita. Mientras no suceda ello, estaremos en el delito de hurto.

Respecto a la imputación subjetiva en los ilícitos patrimoniales, vale decir que en el delito de hurto, el dolo del autor es un dolo previo, antecedente o precedente, esto es, surge antes (ex ante) del apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno. El sujeto desea la apropiación del bien con anticipación al tener contacto con el mismo.

En la apropiación ilícita, el dolo del autor es un dolo posterior, subsecuente, vale decir un dolo ex post, que surge luego de la entrega de la cosa o bien mueble por parte de la víctima hacia el agente. Una vez que el bien mueble ya salió de la esfera de custodia del propietario, es ahí en donde nace el dolo del autor de apropiarse del bien. Si el dolo surge antes de entrar en contacto con la cosa y aún se encontrase la misma en la esfera de custodia y dominio de la víctima, estaremos en el delito de hurto.

Lea también: [Doctrina jurisprudencial vinculante] Configuración del delito de apropiación ilícita y su diferencia con el hurto [Casación 301-2011, Lambayeque]

Al respecto, la Corte Suprema nos ha dejado la Casación 301-2011, Lambayeque. Ahí asumió una posición desde mi punto de vista desacertada:

(…) No es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos lo que es característico del delito de hurto, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda (F.j. 12).

En esa casación se declara fundado el recurso interpuesto por el Ministerio Público, y por lo tanto, declara nula la decisión de Sala Penal Superior que revocó la decisión del órgano colegiado que condenó a una trabajadora por apropiarse del dinero que ingresó por las ventas de productos veterinarios.

En el fundamento 2.6 la casacionista señala que: Los magistrados de la Sala Penal indican que cuando los clientes cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que la imputada entregara el dinero a su principal, porque para ellos se efectuó a la empresa misma, por lo que no habría apropiación ilícita, debido a que los entregantes del dinero lo hicieron a la empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la incorrecta tesis propuesta por el tribunal superior) supondría un acto, sino de apoderamiento, de sustracción del dinero por parte de la imputada, asumiendo la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba en disponibilidad de la empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y conforme lo plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del dinero por parte de la imputada (también por ficción jurídica) un acto de sustracción, configurando, por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala Penal, el delito de hurto. (Fj. 2-3).

Para la Corte Suprema, el hecho de que la imputada se apodere del dinero que los deudores abonaban a la empresa, supone el delito de apropiación ilícita, en la medida en que esta se apoderó del dinero que tenía que entregar a la empresa. Sin embargo, considero que ese razonamiento no es correcto, en tanto que el de la Sala Penal de Apelaciones sí que lo es.

En suma, cuando una persona acude a denunciar un delito de índole patrimonial, el órgano de persecución penal tiene que realizar un correcto juicio de tipicidad, esto es, subsumir de manera idónea los hechos en un tipo penal. Pero el análisis no debe agotarse tan solo en el plano objetivo, sino también evaluar en ámbito de aplicación de la imputación subjetiva en los delitos patrimoniales.

Si no se hace esto es muy probable que se termine sancionando por el delito de apropiación ilícita hechos que deberían ser considerados hurto, y más aún, si en quantum del objeto material del delito no supera la remuneración minina vital, pues en estos casos no estaríamos siquiera en un delito, sino más bien ante una falta.