[Doctrina jurisprudencial] Tráfico de drogas: agravante porque el agente es profesor [Casación 126-2012, Cajamarca]

Sumilla: Para la configuración de dicha agravante no solo se requiere que el imputado tenga la condición de educador, sino que su accionar delictivo se haya verificado en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con el consiguiente grave riesgo de los alumnos sea que no hubieran alcanzado una edad que les permita comprender las posibles consecuencias del consumo al que pudieran ser inducidos por el comportamiento de su maestro o que pudieran ser influidos negativamente, pese a su mayoridad al consumo de estupefacientes.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN 126-2012, CAJAMARCA
SENTENCIA DE CASACIÓN – DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Delimitación de los alcances interpretativos de la circunstancia agravada en la condición de educador prevista en el inciso 2° del artículo 297° del Código Penal

Lima, trece de junio de dos mil trece.

VISTOS, en audiencia pública, el recurso de casación concedido por las causas establecidas en los numerales primero y tercero del artículo 429° del Código Procesal Penal, a la defensa técnica del encausado don Elmer Américo Arribasplata Vargas; emitiéndose la decisión bajo la ponencia del señor Salas Arenas, Juez de la Corte Suprema.

Primero: Decisión cuestionada. Lo es la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil doce -folios doscientos cincuenta y ocho a doscientos sesenta y siete-, que confirmó la sentencia de primera instancia del veinticinco de noviembre de dos mil once -folios ciento cincuenta y siete a ciento setenta y cinco-, en el extremo que condenó al encausado como autor del delito contra la salud pública -posesión de drogas tóxicas para tráfico– en agravio del Estado; y la revocó en el extremo que le impusieron veinte años de pena privativa de libertad y, reformándola, le fijaron quince años de sanción, y la confirmaron en el extremo que le impusieron 250 días multa, fijándose en diez nuevos soles el día multa, e inhabilitación para ejercer la profesión de educador, por el periodo de cinco años con lo demás que contiene.

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Segundo: Del itinerario de la causa en primera instancia

2.1. El encausado Arribasplata Vargas fue procesado penalmente con arreglo al nuevo Código Procesal Penal. El señor Fiscal Provincial, mediante requerimiento de veinte de junio de dos mil once -folios uno a ocho-, formuló acusación en su contra por el delito contra la salud pública -posesión de drogas tóxicas para el tráfico-, previsto en el segundo párrafo del artículo 296° concordado con el inciso 2 del artículo 297° del Código Penal, en agravio del Estado.

2.2. El señor juez de la investigación preparatoria llevó a cabo la audiencia de control de la acusación -conforme se advierte del acta de diecisiete de agosto de dos mil once de los folios nueve a veinticuatro-. El auto de citación a juicio fue expedido por el Juzgado Penal Colegiado (nueve de setiembre de dos mil once -ver folios veinticinco a veintisiete del cuaderno de debate-).

2.3. Seguido el juicio de primera instancia -como se advierte de las actas de los folios cincuenta y dos, setenta y cuatro, setenta y nueve, noventa y tres, ciento nueve, ciento treinta y siete y ciento cuarenta y tres-, el Juzgado Penal Colegiado dictó la sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil once -folios ciento cincuenta y siete a ciento setenta y cinco-, que lo condenó como autor del delito contra la salud pública -posesión de drogas tóxicas para el tráfico- en agravio del Estado, imponiéndole veinte años de sanción, fijando en veinte mil nuevos soles el monto de la reparación civil.

2.4. El señor abogado defensor del encausado Arribasplata Vargas interpuso recurso de apelación mediante escrito de los folios ciento sesenta y siete a ciento ochenta y nueve. Dicho recurso fue concedido mediante auto de nueve de diciembre de dos mil once de folios ciento noventa y ciento noventa y uno.

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Tercero: Del trámite recursal en segunda instancia

3.1. Culminada la fase de traslado de la impugnación, la Sala Superior Penal “de Apelaciones” de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, emplazó a las partes, a fin de que concurrieran a la audiencia de apelación de sentencia, y se realizó el nueve de marzo de dos mil doce -folios doscientos cincuenta y seis y doscientos cincuenta y siete¬, cumpliendo el Tribunal de Apelación con emitir y leer en audiencia pública la sentencia de apelación del trece de enero de dos mil once -folios doscientos cuarenta y cuatro a doscientos cincuenta y dos-.

3.2. La sentencia de vista recurrida en casación confirmó la de primera instancia en el extremo que lo condenó como autor del delito indicado y la revocó en el extremo que le impusieron veinte años de pena privativa de la libertad y, reformándola, le impusieron quince años de sanción; con lo demás que contiene.

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Cuarto: Del trámite del recurso de casación planteado por la defensa técnica del procesado

4.1. Leída la sentencia de vista, la defensa técnica del encausado formuló el recurso de casación correspondiente, mediante escrito de los folios doscientos ochenta y cuatro a doscientos noventa y tres.

4.2. Concedido el recurso por auto de veintiuno de marzo de dos mil once de los folios doscientos noventa y cuatro a doscientos noventa y siete, se elevó la causa a este Supremo Tribunal el trece de abril de dos mil doce.

4.3. Cumplido el trámite de traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala Penal mediante Ejecutoria de trece de julio de dos mil doce -folios veintiuno a veintiséis- del cuadernillo formado en esta instancia-, en uso de su facultad de corrección, admitió el trámite del recurso por los motivos previstos en los numerales primero y tercero del artículo 429° del Código Procesal Penal.

4.4. Se realizó la audiencia conforme se aprecia del folio treinta y dos, quedando la causa expedita para emitir decisión.

4.5. Deliberada la causa en secreto y votada en la fecha, esta Suprema Sala Penal cumple con emitir la presente sentencia, cuya lectura se llevará a cabo en audiencia pública el cuatro de julio del año en curso a las ocho horas con treinta minutos.

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CONSIDERANDO

PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO

1.1. El inciso primero y tercero del artículo 429° del Código Procesal Penal, en cuanto refiere si “la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías previstas en el artículo 139° incisos 3 y 14 de la Constitución”,y “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas”.

1.2. El segundo párrafo del artículo doscientos noventa y seis concordado con el inciso segundo del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, que regula el delito de tráfico ilícito de drogas en su forma agravada cuando el agente tiene la condición de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza, cuya pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

1.3. El expediente N° 0014-2006-PI/TC, Lima -del 19 de enero de 2007-, al abordar el principio de culpabilidad y la proscripción de la responsabilidad objetiva, señaló que: “El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado Constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Su texto es el siguiente: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”. De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y cometido este- el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en que consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se encuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la evaluación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cualquier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anteriormente descrito, que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de punición estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad.

1.4. La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N° 010-2002- AI/TC, fundamentos jurídicos 44, 45, 46, 47, 48, 51 y 52 -del tres de enero de dos mil tres- relativo al principio de legalidad e interpretación de la ley penal, al puntualizar: “El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal d) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (…)” Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11°, numeral 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15°). El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución, que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (lex certa). El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje”[1]. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional . El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos . Como lo ha sostenido este Tribunal en el caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N° 002- 2001-AI/TC), citando el caso Connally vs. General Construction Co., de la Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad” (fundamento jurídico N° 6).

Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional[2] de España ha sostenido que “la exigencia de lex certa no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada” (…) El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa. Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la existencia de esta indeterminación típica con relación a los elementos o conceptos normativos, los mismos que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación (pues bajo el término “concepto jurídico indeterminado” se incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa (…) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada [3](…)” (STC del 29 de setiembre de 1997)”.

1.5. El inciso 3 del artículo 433° del Código Procesal Penal -referente al contenido de la sentencia casatoria y al Pleno casatorio- en tanto establece que: “(…) la Sala, de oficio o a pedido del Ministerio Público, podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al pleno casatorio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial”.

1.6. Asimismo, el inciso cuarto del citado dispositivo procesal señala: “Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación con los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el pleno casatorio de los vocales de lo penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior”.

1.7. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00607-2009-PA/TC,
fundamentos jurídicos 6, 7, 11 -del 15 de marzo de 2010-, relativa al derecho a la educación, al subrayar que: “Según el criterio establecido por este Tribunal en la STC Exp N° 04232-2004-AA/TC, la educación posee un carácter binario en razón de que no solo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público, dado que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución por el propio Estado o por terceros bajo fiscalización estatal, y que, indudablemente, constituye, además de un elemento esencial en el libre desarrollo de la persona, un bien de trascendental importancia en la función social del Estado recogido en los artículos 13° y 14° de nuestra Carta Magna y que se vincula directamente con el fortalecimiento del sistema democrático y con el desarrollo económico y social del país. Así pues, de conformidad con el artículo 13° de nuestra Ley Fundamental, la educación “tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana” mientras que de acuerdo con su artículo 14|, “promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte”y“prepara para la vida, el trabajo y fomenta la solidaridad” (…)”. La educación es un bien preciado en muchos aspectos.

1.8. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00535-2009-PA/TC, fundamento jurídico 3 -del 5 de febrero de 2009- relativa a la necesidad de aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad en los supuestos de consumo de marihuana de estudiantes de educación superior: “Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3° y 43° de la Constitución el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado:

(i) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho.
(ii) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.

En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha dado:

a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en abstracto’”de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.
c)
Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación con los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces, el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

1.9. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC-Ayacucho -del 6 de febrero de 2009-, en la que se resaltó: “Una reconducción del hecho delictivo al tipo penal (…) no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que no se ha producido la afectación del principio constitucional del debido proceso”.

1.10. La Ejecutoria Suprema del 20 de mayo de 2004, R.N. N° 215-2004-Puno, en cuanto a la graduación de la pena conforme a los principios de proporcionalidad y racionalidad: “Corresponde graduar la pena impuesta en atención al principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, considerándose además sus fines preventivos, protectores y resocializadores, los cuales deben ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a que se contraen los artículos 45° y 46° del Código acotado. En ese contexto, analizados los actuados, se desprende que el encausado carece de antecedentes penales, no se ha acreditado violencia física ni la utilización de armas al momento de la consumación del delito, su escaso nivel cultural y los factores sociológicos en cierto modo condicionaron su conducta delictiva, resultando procedente efectuar la rebaja prudencial de la pena impuesta”[4].

1.11. En la sentencia del Tribunal Supremo N° 305-2005 -del 8 de marzo-, se declaró que “el subtipo agravado, cuando el culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador (…) existirá siempre que la conducta típica haya tenido lugar en el ejercicio de las funciones propias del cargo de que se trate; en este caso es un funcionario público, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, y como ya hemos señalado más arriba, es indisociable esta condición de los hechos imputados y por los que ha sido condenado. Precisamente porque su función consistía en investigar hechos delictivos de esta naturaleza, tuvo la posibilidad de acceder a la sustancia estupefaciente (…)”.

SEGUNDO: ANÁLISIS JURÍDICO-FÁCTICO DEL CASO SUBMATERIA

2.1. En principio, se debe precisar que está fuera de discusión la responsabilidad penal del encausado en el hecho punible por haber cometido el delito de tráfico ilícito de drogas, pero habiéndose encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal como en las sentencias condenatorias, en el segundo párrafo del artículo doscientos noventa y seis, concordado con la circunstancia agravante prevista en el inciso segundo del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, corresponde, tras el cuestionamiento, evaluar si se subsumió técnicamente lo acontecido en la tipología penal.

2.2. En el auto de calificación de trece de julio de dos mil doce, se subraya que las razones “que justifican la casación en relación a la infracción o a la garantía constitucional de defensa y errónea interpretación de la agravante por la calidad de agente establecida en el numeral dos del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal”. [5]

2.3. Parte de la doctrina nacional señala que: “(…) en el caso del inciso segundo del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, la agravante solo tiene en cuenta la profesión del infractor y la confianza social que ella inspira en la colectividad de un comportamiento ético de tales profesionales. De allí que bastará con acreditar que el autor o participe del delito tenía la calidad de educador (…)” [6]. Contrario a dicha posición, Peña Cabrera sostiene que: “Cuando el ‘agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en cualquiera de los niveles de enseñanza’. La agravante radica en que, teniendo el profesor la misión de educar, prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren en el problema de las drogas, falta a ese compromiso con la sociedad y, por el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece por el ánimo de lucro. (…) el grado de responsabilidad del agente se agrava por el hecho de tener la relación profesor -alumno, que tiene implicancias no solo pedagógicas sino sociales (…) es decir, el prevalimiento de la función docente, que provoca una mayor alarma social, al constituir una conducta de mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los estupefacientes en ambientes donde circulan personales especialmente vulnerables, generándose una vulneración de entidad considerable al bien jurídico tutelado. La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de 1973, el mismo que en su primer protocolo adicional (artículo 3° inciso j) tipificaba como circunstancia agravante especifica el hecho de que el agente tenga la condición de docente o educador de la niñez o juventud. Resulta importante destacar que para la adecuación de esta agravante no bastará que el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento sea realizado en el ejercicio de su profesión[7].

2.4. A criterio de este Supremo Tribunal, la agravante sub examine, se funda en la deslealtad con la causa pública y la mayor facilidad y trascendencia para la difusión de drogas en el entorno del educador, esto es, la mayor cercanía y autoridad frente a grupos de estudiantes, recalcando que es determinante el título y/o la posición funcional como educador en cualquier nivel de enseñanza. De lo que se desprende que
para configurar dicha agravante no solo se requiere que el imputado tenga la condición de educador, sino que su accionar delictivo se haya verificado en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con el consiguiente grave riesgo de los alumnos, sea que no hubieran alcanzado una edad que les permita comprender las posibles consecuencias del consumo al que pudieran ser inducidos por el comportamiento de su maestro o que pudieran ser influidos negativamente, pese a su mayoridad al consumo de estupefacientes.

2.5. En dicha línea argumental, cabe subrayar que tal agravante es independiente de la que correspondería si el sujeto activo del delito además se sirve de los menores para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o si traficara en sede educativa o su entorno, en cuyo caso se configuraría concurso de agravaciones.

2.6. El considerar el solo hecho de la condición de docente (profesional o no profesional) importaría la implantación de una forma de Derecho Penal de autor que el Estado Democrático recusa y que daría lugar a paradojas tales como castigar por la modalidad agravada al profesor graduado que nunca ejerció la docencia, que hubiera perpetrado tráfico ilícito de drogas sin nexo alguno con la actividad educativa.

2.7. A raíz de lo expuesto, la configuración de la referida agravante estará supeditada a la verificación de los siguientes elementos: a. De modo general, la agravante se funda en la deslealtad con la causa pública de la educación y la mayor facilidad y trascendencia para la difusión de drogas en su entorno de población vulnerable; b. El agente tiene la profesión de educador, de lo que se exige como medio probatorio, de modo general, el título profesional de educador; c. El agente se desempeña como educador (sin titulación) en cualquier nivel de enseñanza; d. El accionar delictivo debe viabilizarse en el entorno educativo, en cuyo contexto el sujeto activo instrumentaliza su condición de educador; e. Pero el hecho puede ser adicionalmente cometido en el interior o en otros ambientes vinculados a la enseñanza, verbigracia, centros deportivos donde se practica deporte, dado que el mayor reproche se funda en que hay mayor capacidad de difusión de la droga porque la oferta se puede hacer llegar a un mayor número de personas vulnerables.

2.8. Aunado a ello, es preciso resaltar que cuando el legislador incorporó dicha figura a la ley, tuvo en miras prevenir desde el inicio el consumo de drogas de los educandos que concurren a un establecimiento público o privado -debido a que la ley no distingue- a formarse. Nada puede ser más nefasto, para quien busca tomar una educación sana en el más puro sentido, que se le proporcione droga para que consuma. No hacía falta que la ley pusiera énfasis en aclarar: abusando de sus funciones específicas, en virtud de que ninguna función, aun administrativa, puede estar relacionada con el delito de tráfico ilícito. Valga recordar que educar es encaminar, dirigir, doctrinar, a la par que también implica desarrollar las facultades intelectuales y morales de quien recibe esa educación, por medio de preceptos, ejercicios y primordialmente(…)[8].

2.9. Es de anotar que la ley no ha establecido una circunstancia especial vinculada a la edad de las víctimas (alumnos o estudiantes) por lo que no existe referente etario que implique mayor desvalor específico, cuando no, es su caso de orden genérico (artículo 46° del Código Penal).

2.10. A criterio de este Supremo Tribunal no se configuró la agravante objeto de acusación y condena, por lo que la calificación legal es la que corresponde al tipo base, pero de la segunda parte del primer párrafo del artículo 296° del Código acotado.

TERCERO: DEL QUÁNTUM DE LA PENA A IMPONER

3.1. Como segundo nivel de análisis, compete referirse al quántum de pena impuesta; a tenor de lo expuesto precedentemente, cabe señalar que la pena impuesta por la Sala de Fallo, contenida en la agravante prevista en el inciso dos del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, suponía una sanción conminada no menor de 15 ni mayor de
25 años de privación de libertad y de 180 a 365 días multa, pero al haberse recalificado la conducta, es pertinente aplicar la sanción legalmente correspondiente a quien afecta al tipo base previsto en la segunda parte del primer párrafo del artículo 296° del Código acotado, que tiene como límites de punición no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad, y 120 a 180 días multa; teniendo en cuenta la forma en que sucedieron los hechos y al no existir circunstancia de atenuación (teniendo en consideración sus condiciones personales, al ser un agente con treinta y tres años de edad aproximadamente, natural de Caserío de Tantachaual Bajo del Distrito de San Silvestre – Cajamarca, soltero, con grado de instrucción superior y sin antecedentes penales), corresponde imponérsele la sanción de seis años de privación de libertad.

3.2. Asimismo, es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y esencialmente no se produjo agravio al encausado.

CUARTO: DE LA INAPLICACIÓN DE LA INHABILITACIÓN PREVISTA EN EL INCISO 4 DEL ARTÍCULO 36° DEL CÓDIGO PENAL FIJADA POR LA SALA SENTENCIADORA

Es de resaltar, como se glosa en la sentencia recurrida, que se impuso al encausado pena de inhabilitación, sin embargo, al haberse acreditado que la conducta delictiva se encuadra en el tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 296° del Código Penal, que no sanciona al agente activo con tal inhabilitación, corresponde dejarla sin efecto.

DECISIÓN

Por ello, impartiendo justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República acordaron:

I. POR UNANIMIDAD, DECLARAR FUNDADA LA CASACIÓN y, en consecuencia, NULA la sentencia de vista del nueve de marzo de dos mil doce -folios doscientos cincuenta y ocho a doscientos sesenta y siete- que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia condenó a don ELMER AMÉRICO ARRIBASPLATA VARGAS como autor del delito contra la salud públicaPOSESIÓN DE DROGAS TÓXICAS PARA TRÁFICO en la modalidad agravada del inciso 2 del artículo 297° del Código Penal y artículo 296 segundo párrafo del acotado Código en agravio del Estado; le imponen 15 años de pena privativa de libertad, 20,000 nuevos soles por reparación civil y 200 DÍAS MULTA, fijándose en DIEZ NUEVOS SOLES EL DÍA MULTA, e INHABILITACIÓN para ejercer la profesión de educador, por el periodo de cinco años; en consecuencia:

Actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento de fondo:

II. POR UNANIMIDAD, REVOCARON la sentencia de primera instancia condenó a don ELMER AMÉRICO ARRIBASPLATA VARGAS como autor del delito contra la salud pública – POSESIÓN DE DROGAS TÓXICAS PARA TRÁFICO – en agravio del Estado conforme al inciso 2 del artículo 297° y artículo 296° segundo párrafo del Código Penal; imponiéndole 20 años de pena privativa de libertad, y

III. REFORMÁNDOLA: Condenaron a don Elmer Américo Arribasplata Vargas como autor del delito contra la salud pública -POSESIÓN DE DROGAS TÓXICAS PARA TRÁFICO, bajo el supuesto normativo previsto en el segundo párrafo del artículo 296° del Código Penal, LE IMPUSIERON SEIS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veinticuatro de diciembre de dos mil diez vencerá el veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

IV. POR MAYORÍA, confirmar la apelada en cuanto impuso 200 DÍAS MULTA al citado procesado, fijándose en DIEZ NUEVOS SOLES EL DÍA MULTA.

V. POR UNANIMIDAD, DEJAR SIN EFECTO LA INHABILITACIÓN IMPUESTA al aludido encausado.

VI. POR UNANIMIDAD, ESTABLECER COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE lo señalado en los acápites 2.4 al 2.9 de la presente Ejecutoria Suprema -de conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal-, respecto a las exigencias para la configuración de la agravante sub examine.

VII. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio de la señorita Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique todas las partes apersonadas a la instancia e incluso a las no recurrentes.

VIII. PUBLICAR en el Diario oficial “El Peruano”, conforme a lo previsto en la parte in fine del inciso tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal; interviene el señor Juez Supremo Rozas Escalante por licencia de la señora Jueza Suprema Tello Gilardi. Ponente Señor Salas Arenas, Juez Supremo.

S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
ROZAS ESCALANTE

[Continúa el voto singular del señor Salas Arenas…]


[1] CURY URZÚA, Enrique. La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69.
[2] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1986, p. 62; VTLLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 61.
[3] STC 69/1989.
[4] CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Grijley, Lima, 2006, p. 232.
[5] Conforme se aprecia en el sexto considerando del folio 24.
[6] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Agravantes relacionadas con la condición del agente [incisos 1, 2, 3]”. Criminalidad organizada. Idemsa, Lima, pp. 138-139.
[7] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos: Perspectivas dogmáticas y político-criminales. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 177-178.
[8] CORNEJO, Abel. Estupefacientes. 2a edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 176-177.

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