Discusión sobre la prisión preventiva: ¿un problema de legitimación de su vigencia normativa o su aplicación judicial?, por Alonso R. Peña Cabrera

La discusión y/o debate sobre la prisión preventiva no tiene que ver con su legitimidad, conforme con el listado de valores consagrados en el texto iusfundamental, sino con su racional[1] y necesaria aplicación judicial en los casos concretos[2].

La prisión preventiva, así como la pena privativa de la libertad es una amarga necesidad, en una sociedad imperfecta como la de los hombres, como lo decía el gran jurista alemán MAURACH, pues las propias deficiencias estructurales del ser humano como razones de estricta justicia material, supone colocar a primer nivel la necesidad de materializar el derecho penal sustantivo, a todos aquellos que han vulnerado y/o puesto en peligro bienes jurídicos tutelados por la ley penal[3].

Acoger los fines preventivos y de justicia, en un orden democrático de derecho, supone dar un mensaje enérgico ante todos aquellos que desobedecen los mandatos de una convivencia social pacífica; aparece así la pena como reacción jurídico-penal, ante las agresiones antijurídicas de mayor reproche social, pero para poder cautelar su efectividad en los casos concretos, es que los estatutos procesales acogen medidas de fuerte injerencia sobre las libertades fundamentales, como lo es la prisión preventiva.

Eso lo decimos, en la medida que su acogimiento en la ley procesal penal obedece a la estricta necesidad de garantizar la efectiva materialidad de los fines esenciales del proceso penal, cautelar la probable ejecutabilidad de las sanciones punitivas y resarcitorias, sobre la persona del culpable. De ahí, se avizora una dialéctica irreconciliable en el proceso penal, entre el interés social en la persecución del delito (que será más intenso, mientras el delito denote mayor gravedad) y las libertades fundamentales del imputado, revestido éste, del principio constitucional de «presunción de inocencia».

A decir de BINDER, […] la política criminal, como política de un Estado republicano, democrático y sometido al Estado de Derecho, debe usar de la violencia lo menos posible. El principio de mínima intervención rige toda la política criminal en un Estado de tales características, diametralmente opuesto al Estado de Policía, que se funda en el ejercicio de la violencia[4]. Ha sido, es y será siempre esta dialéctica a veces irreconciliable, entre la cautela de las libertades fundamentales con el reforzamiento del interés social en la persecución del delito, sobre todo en contextos de especial dramatismo y conmoción social que se viven en nuestras sociedades, ante los casos emblemáticos que se suscitan actualmente en el aparato de justicia.

Estando a lo descrito, el análisis, examen y estudio de la prisión preventiva, adquiere un inmenso interés en la actualidad; por un lado, al importar la afectación a un bien jurídico tan importante en regímenes democráticos, como es la libertad personal, al adquirir mayores cuotas de protección jurídica y, por otro, desde una visión criminológica y de practicidad a la vez, pues estando a sociedades como la peruana, donde diariamente se cometen delitos de diversa gravedad y naturaleza, algunos de ellos susceptibles de ser alcanzados por esta medida de coerción, su discusión en las audiencias judiciales es algo inevitable[5].

El uso de la prisión como forma de actuación del poder público interesa de manera inmediata a la libertad en su dimensión negativa y, en ese sentido (dejando a salvo la privación de la vida) es la modalidad más radical de intervención del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy constituye el núcleo mismo del sistema de libertades, sobre el presupuesto de todos los demás derechos, condicionando sus posibilidades de realización práctica, como bien acota GUERRA PÉREZ[6].

I. La naturaleza excepcional de la prisión preventiva

La inclusión de la prisión preventiva en los ordenamientos jurídicos, se orienta a conjurar los posibles riesgos de una potencial fuga del imputado, a quien se le atribuye haber cometido un delito de cierta gravedad antijurídica. En tal mérito, los modelos procesales penales acusatorios, que fueron tomando vigencia en Europa occidental y América Latina, asumieron la prisión preventiva, como una medida de coerción procesal  (personal), que ha de operar de ultima ratio, de forma excepcional, subsidiaria, cuando el resto de medidas de coerción procesal (comparecencia con restricciones, impedimento de salida del país, etc.), se muestran ineficaces, para contener estos posibles riesgos evasivos del investigado, como de una probable obstaculización de la actividad probatoria, acorde con el subprincipio de «necesidad» y al principio de «proporcionalidad» en sentido estricto.

La articulación de un procedimiento penal a la luz de un Estado constitucional de derecho[7], determina la necesidad de reforzar las garantías fundamentales del imputado, con ello privilegiar la libertad (comparecencia) antes que su afectación (prisión preventiva). El cambio de modelo procesal, supondría un viraje sustancial en la modulación y aplicación de las medidas de coerción procesal; estando a que las libertades fundamentales se constituyen en el cimiento de todo el bloque de constitucionalidad, su posible lesión debe darse solo en casos excepcionales y de manera «subsidiaria». No basta pues, que se cuente en la investigación, con una base indiciaria de incriminación meridianamente sustentable, ahora llamada sospecha grave, sino que a su vez no debe existir otra medida menos gravosa que pueda conjurar posibles riesgos de una probable huida del sospechoso; a su vez, enmarcada su aplicabilidad en delitos graves.

Si bien puede reconocerse que en la hora actual la regla se ha invertido y que la misma indica que la que prima es la del estado de libertad, como ocurre dentro de los procedimientos predominantemente acusatorios del ámbito anglosajón, es evidente que dentro de los países que responden a influencias inquisitivas, como los latinoamericanos, la mayor parte de la población carcelaria es la de preso sin condena[8].

La Sala Penal Permanente en el recurso de Casación 1445-2018/NACIONAL, señala en su fundamento tercero, que: “(…) no debe olvidarse que como “objeto” la prisión preventiva debe concebírsela tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines u objetivo -se destaca, por tanto, desde la perspectiva de la subsidiaridad que la prisión preventiva debe adoptarse cuando resulta imprescindible y cuando no existan alternativas menos radicales para conseguir sus finalidades”.

Su patente excepcionalidad y no obligatoriedad –lo normal es esperar el juicio en libertad–, por lo que rige el principio del favor libertatis o de in dubio pro libertatis[9]. Sobre ello, el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa en el país, ha dejado entrever en la STC N° 2560-2004, que:

Al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria obliga a que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, la existencia e idoneidad e otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva[10].

La excepcionalidad contiene otros principios que operan estableciendo marcos concretos mediante los cuales se desarrolla el general. Estos son los de proporcionalidad, necesidad e idoneidad[11]. Estos principios juegan un rol fundamental, en el examen y valoración de cada uno de los presupuestos que legitiman la adopción judicial de la prisión preventiva.

II. Efectos del principio de proporcionalidad en la prisión preventiva

Una medida de coerción procesal, tan gravosa para el contenido esencial de las libertades fundamentales, sólo puede tomar lugar en delitos que cuentan con una conminación penal meridianamente severa, no para delitos de bagatela ni para investigados, que conforme sus particularidades personales, no muestran pues, posibilidad de fuga alguna, estando a una comprobada voluntad de someterse a las investigaciones.

Estando a que presupuesto material fundamental es el principio de «intervención indiciaria», en cuanto a la persecución de un hecho punible, susceptible de ser encuadrado en un tipo penal en particular, a la vez no concurrencia de una causa de justificación, al significar esta medida una injerencia de alta dosis de aflicción al contenido esencial de derechos fundamentales, no puede aplicarse a cualquier clase de delito, sino debe tratarse pues, de un «injusto penal» altamente cualificado, en cuanto a un alto desvalor material y referido a la tutela de un bien jurídico, de especial valor en un orden democrático de derecho.

Al destacarse la apreciada raigambre de las libertades fundamentales, incidiendo en su reforzada protección legal y constitucional, su legítima afectación en el decurso de un proceso penal, no puede operar ante la investigación de cualquier hecho punible, sabedores que la prisión preventiva no es la única medida de coerción que puede emplearse para asegurar los fines del mismo, por ello pusimos relieve en la naturaleza excepcional y subsidiaria de la prisión preventiva. De esta manera, que debe reservarse la prisión preventiva para la persecución de las ilicitudes penales que adquieren los mayores contornos de represión en los marcos penales que el legislador ha previsto en las tipificaciones penales. Es por ello que aparece el principio de «proporcionalidad», como guía rector, que arbitra la debida y adecuada aplicación de las instituciones del Derecho procesal penal, que suponen graves injerencias en el contenido esencial de los derechos fundamentales. Esta importancia del principio de proporcionalidad en el campo del Derecho Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lu­gar en el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos funda­mentales, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el derecho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[12]

La proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales de los ciudadanos va más allá y debe amparar únicamente actuaciones de los poderes públicos que no resulten excesivas en atención al fin de persecución delictiva. La identificación del sospechoso y la determinación de las circunstancias que rodean a la comisión de los hechos punibles, debe procurarse con absoluto respeto a los derechos y libertades fundamentales[13].

Debe ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto); esta cuestión atañe a la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional[14].

Su uso pues, puede tomar lugar en la persecución de delitos convencionales y de sangre, como el robo agravado, la extorsión, el secuestro, el sicariato, el feminicidio, TID, terrorismo, etc.; como en los delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y otros crímenes financieros, máxime cuando el imputado actuó como integrante de una presunta organización criminal, siempre que se cumpla rigurosamente con sus presupuestos configurativos (Ley 30077[15]). Ello conforme los dictados de los principios de legalidad y de igualdad, consustanciales a un orden democrático de derecho. Apelar a la selectividad procesal de la prisión, constituye hoy en día un discurso trasnochado, que no cala en los sistemas penales republicanos de nuestros tiempos; esto en la medida, que hace ya más de una década que nuestros establecimientos penitenciarios albergan no solo procesados por la comisión de delitos comunes, sino también por inculpados de delitos de «cuello blanco), vinculados a los delitos de corrupción funcional y ilícitos penales afines. Que aún no se llegue al estándar deseable en nuestra precarias democracias es una cosa, pero otra distinta, pretender decir, que en el caso de los agentes delictuales funcionales y del crimen financiero, no reporta una alarma social generalizada es desconocer la realidad descriptiva de nuestras sociedades[16].

III. La desviación de la prisión preventiva en el marco del mediatismo social (comunicativo)

La problemática de la prisión preventiva radica en otros argumentos y factores, de hecho, en su uso excesivo, en su irracional empleo, cuando su dictado judicial aparece en contextos de puro mediatismo, ante la grave alarma social que generan ciertos delitos de macro criminalidad, cuando se asocia la corrupción funcional con la delincuencia económica (cuello blanco). Vemos así, que aparecen criterios de diversa especie y naturaleza, dispares, que parecen encajar en cada caso en singular, propiciando criterios interpretativos nada homogéneos, que no abonan en la seguridad jurídica que debe regir en un Estado de derecho.

Donde los pronósticos y prognosis del peligro de fuga y obstaculización probatoria toman lugar en abstracto y, no desde un análisis en concreto. Donde aparte de declarar el juzgador de la investigación preparatoria, la concurrencia copulativa de los presupuestos materiales de la prisión preventiva en el artículo 268° del NCPP (en consonancia con los artículos 269° y 270°, in fine), debe someter su decisión a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. Mediando tal valoración sustancial y garantista, se somete el dictado de la prisión preventiva al control de constitucionalidad.

En el fundamento 15 de AP 1-2019 (Prisión Preventiva), citando doctrina especializada, se dice que el principio de proporcionalidad, enfatiza BARONA VlLLAR, debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa pertinente -no existen reglas matemáticas a aplicar por el órgano jurisdiccional-, sino que se abre un amplio margen de discrecionalidad (jurídicamente vinculada, diremos nosotros) y arbitrio judiciales a la hora de considerar su aplicación o no. En este orden de ideas, la inclusión de una serie de circunstancias a tomar en consideración por el juez para imponerla pone de manifiesto que solo desde este principio podrán valorarse.

Estando a los argumentos descritos, pensamos que del principio de proporcionalidad, se deriva la necesidad de valorar por parte del juez, las diversas circunstancias legales, fácticas y probatorias, que rodean al hecho en particular, es que la ley establece baremos, presupuestos de forma genérica, que han de ser rigurosamente analizados, para así determinarse si resulta necesario, proporcional y adecuado la aplicación judicial de la prisión preventiva, entendiendo que no se pueda alcanzar a los fines esenciales del proceso penal con medidas de coerción menos gravosas[17].

No obstante, el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que asienta la idea de la excepcionalidad de la medida de la prisión preventiva, si es que la Corte Suprema se ha esforzado en los últimos tiempos en poner énfasis en esta característica básica de esta institución procesal, es porque precisamente se ha producido en estos últimos tiempos, un uso indiscriminado de la prisión preventiva por parte de la judicatura, arrastrados por el «mediatismo», impulsado por los medios de comunicación y por organizaciones sociales sectoriales[18], que pretenden que la prisión preventiva sea empleada para fines ideológicos-políticos, lo que afecta la legitimidad de la prisión preventiva, conforme los valores de un orden democrático de derecho[19]. No en vano, BOVINO señala que (…), el principio de excepcionalidad, pese a su falta de aplicación práctica, es un principio positivo que hay que cuidar y tenerlo en miras al hablar de cualquier medida de coerción, sobre todo por su doble efecto –aplicación excepcional de la coerción y aplicación de las medidas menos lesivas[20]; (…) la coerción de esta naturaleza será legítima sólo excepcionalmente, cuando sea indispensable para asegurar los fines del proceso penal: la eficaz investigación y la efectiva aplicación de la ley penal. De ahí precisamente su naturaleza exclusivamente cautelar y no sancionadora[21].

No es adecuado a la ley ni a la Constitución, asevera ASENCIO MELLADO, que la prisión provisional se decida para constituirse en respuesta inmediata a  ciertos casos, sujetos o acontecimientos que causen alarma social, que desean una reacción estatal, frente a una delincuencia que es exacerbada o puede serlo en los medios de comunicación en una sociedad inquieta y susceptible de responder a presiones mediáticas no siempre neutrales o desinteresadas[22]. La punición en todo caso, expresión ya de materialidad del ius pundiendi estatal, se dará únicamente cuando luego del desarrollo del juicio la fiscalía haya podido destruir exitosamente el principio constitucional de presunción de inocencia, de ahí que deba distinguirse, que mientras la prisión preventiva requiere imperiosamente sospecha fuerte de culpabilidad (en grado probabilístico) la pena privativa de la libertad requiere estrictamente convicción y certeza judicial de culpabilidad del imputado. No se puede anticipar los efectos preventivos de la sanción punitiva a las finalidades estrictamente procesales que debe sustentar el dictado de la prisión preventiva en un Estado constitucional de derecho.

Así, cuando se señala en la doctrina nacional que la prisión preventiva ha devenido en el instrumento de engarce perfecto para la ejecución del sentido e interés de la justicia mediática, así, dado que formalmente la justicia mediática no puede decidir un conflicto penal, entonces encuentra en la prisión preventiva el escenario para la ejecución de lo mediáticamente decidido[23], que no siempre será lo jurídicamente correcto.

A modo de conclusión

El problema de la prisión preventiva no es de legitimidad –per se de la institución jurídica-, vigente en los estatutos procesales acusatorios, sino de su legítima imposición judicial, según los valores de un Estado constitucional de derecho. Puede que en algunos casos, no haya menor remedio de aplicarla ante determinados imputados, pero puede que en otros no, que ante estos últimos baste pues con el dictado de una medida de coerción menos gravosa (comparecencia), para poder asegurar los fines esenciales del proceso penal, mas si se opta por la prisión cautelar, se debe ser muy riguroso en la valoración de sus presupuestos legitimadores, bajo estándares que lindan con un test de «constitucionalidad», por ello el estándar de la motivación en la decisión es ahora cualificado, como se ha dejado sentado en el AP N° 1-2019 por parte de la Corte Suprema. El TC, en la resolución N° 04780-2017-PHC/TC, indica en sus fundamentos 38 y 39, que:

“(…) toda resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiera de una especial motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella no solo es legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para la consecución de fines que resultan medulares para el adecuado desarrollo del proceso”; “Por ello, cuando se trata de resoluciones judiciales que limitan la libertad personal, ellas requieren una “motivación cualificada” (Cfr. Sentencia 0728-2008-PHC, F. J.)”. Mientras que la CS en el Fundamento 16 del AP N° 1-2019, citando la STC 1091-2002-HC/TC, afirmó que la motivación, en estos casos, debe ser más estricta, “[…] pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial”.

Entonces, una sociedad sumida en la fatalidad de la impunidad, exige repuestas punitivas severas e inmediatas, el colectivo no distingue pues, entre la prisión preventiva y la pena privativa de la libertad[24], entre el principio de presunción de inocencia con el principio de causa probable de criminalidad (que se requiere para la imposición de esta clase de medidas)[25], pero ese discernimiento si lo debe tener el juzgador, porque no debe caer en la aberración de la prisión, como pena adelantada (anticipada), al no condecirse con crisol de garantías constitucionales, que irradian un proceso penal acusatorio, acogido en el Dec. Leg. N° 957.

Ante conceptos de suma discrepancia interpretativa, como la sospecha fuerte o el peligrosismo procesal, aparecen los lineamientos que últimamente ha esbozado la Corte Suprema tanto en casaciones como en acuerdos plenarios como los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional en acciones de garantías, que pueden resultar ilustrativos y a su vez pedagógicos para los diversos actores jurídicos[26]; algo que debe tomarse en serio, si es que en verdad se pretende cautelar la seguridad jurídica que requiere estados republicanos de derecho como el Perú.

El éxito de la lucha contra la corrupción, no puede medirse en estadísticas de presos preventivos, sino en sentencias condenatorias, luego de un juicio oral[27], público y contradictorio con todas las garantías. Hacerlo de tal manera, no significa debilidad alguna frente a la corrupción, todo lo contrario, seguridad en su lucha y prevención.


[1] Como se expone en las siguientes líneas, revestir de racionalidad el uso de la prisión preventiva en el sistema de justicia, implica necesariamente someter su dictado judicial a los principios de «proporcionalidad» y «razonabilidad».

[2] Según el “Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en América”, emitido por la CIDH en septiembre de 2017, en América Latina el promedio de personas en prisión preventiva es del 36.3% del total de la población penitenciaria; en el caso del Perú, en el 2013, se tenían 36,670 personas sometidas en prisión preventiva, habiéndose incrementado en el 2015 a la cifra de 39,439. Se alude a una aplicación arbitraria e ilegal de la prisión preventiva, como un problema crónico de la región y que su uso desmedido es uno de los problemas más graves y extendidos que enfrentan los Estados miembros de la OEA.

[3] Así, el numeral IV del Título Preliminar del CP.

[4] Binder, M. A.; Tensiones político criminales en el proceso penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal.

[5] Así, los lineamientos establecidos por la Corte Suprema en la Cas. N° 626-2013-Moquegua.

[6] Guerra Pérez, C.; La decisión judicial de Prisión Preventiva. Análisis jurídico y criminológico, cit., p. 38.

[7] Vide. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal. 5ta. Edición, IDEMSA, Lima, 2019.

[8] Carranza, E.; citado por Vázquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 247.

[9] San Martín Castro, C.; Prisión Preventiva y Prueba. Ponencia presentada en el VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Pontificia Universidad Católica del Perú, abril de 2018, cit., p. 1.

[10] Fundamento segundo.

[11] Asencio Mellado, J.M.; Comentario a la Resolución de Apelación de…, cit., p. 53.

[12] Aguado Correa, T.; El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal Villegas Paiva, E.; La Detención y la Prisión Preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, octubre 2013, cit., p. 113.

[13] Inglesias Canle, I.C.; La nueva regulación de las medidas de intervención corporal…, cit., p. 177.

[14] Fleming, A./ López Viñals, P.; Garantías del Imputado. RUBINZAL CULZONI EDITORES, cit., p. 91.

[15] Ley de lucha frente al crimen organizado.

[16] Los conceptos “criminológicos” científicos actuales y de ya larga data, descartan pues una posible selectividad de la descripción punitiva de nuestros sistemas de justicia.

[17] Vide, Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 575.

[18] Queda grabado en la mente de no pocos ciudadanos, peruanos o no, como algunos que se presentan como paladines en la lucha contra la corrupción, cuando algunos personajes políticos fueron encarcelados por supuestos actos de corrupción o lavado de activos, no dudaron en crucificar al juez que la dicto, bajo epítetos de todo calibre, pero cuando se produjo el encarcelamiento de otros personajes políticos, aplaudieron con algarabía la medida. Un operador jurídico debe mantener siempre la neutralidad valorativa, algo que no entienden muchos en nuestro país.

[19] Así Villegas Paiva, al indicar que la prisión preventiva no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales o de indignación generadas por la comisión de un determinado hecho delictivo; La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de 2004. Principios y presupuestos legitimadores. En: Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. GACETA JURÍDICA, cit., ps. 254-255.

[20] Bovino, A.; Sombras y ficciones…, cit., p. 92.

[21] Jauchen, E.; Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, cit., ps. 574-575.

[22] Asencio Mellado, J.M.; Comentario a la Resolución de Apelación de Prisión Preventiva. Algunas erróneas interpretaciones y aplicaciones. En: La prisión preventiva, INSTITUTO PACÍFICO, Lima, 2018, cit., p. 51.

[23] Mendoza Ayma, F.C.; Prisión Preventiva y afectación de la independencia judicial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 121, julio 2019, Lima, cit., p. 35.

[24] Sólo puede tomar lugar producto de una condena judicial, cuando se ha generado la certeza y convicción probatoria de la materialidad del hecho punible y de la responsabilidad del acusado (fuera de toda duda razonable).

[25] Llevado este presupuesto material al AP 1-2019 por parte de la CS, ha supuesto dar cabida conceptual al término de sospecha “grave”.

[26] Pueden ser “vinculantes”, dependiendo del extremo de la decisión que así lo sostenga.

[27] Para ello se requiere que los persecutores públicos puedan formar su acusación en tiempos razonables, claro está considerando las investigaciones “complejas” o contra integrantes de “organizaciones criminales”.